Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por el procesado ALFONSO BELTRÁN GARCIA y su defensor, en contra de la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 38 Penal del Circuito, el 28 de noviembre de 2007.

...

Esa facultad de disposición y arbitrio que el Estado reconoce al sujeto pasivo de la conducta delictiva, no es indefinida, pues el legislador le fija para su ejercicio un término de caducidad de seis (6) meses contados a partir de la ocurrencia del delito, o de un (1) año desde la fecha en que desaparecieron las circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito que le impidieron enterarse de la comisión de la conducta punible, so pena de privarlo de la oportunidad de acudir a la administración de justicia para poner en su conocimiento el suceso de que fue víctima ; términos en los cuales ya se había pronunciado esta Sala en auto del 9 de abril de 2007 , cuando se dispuso negar una petición de cesación de procedimiento fundamentada en los mismos argumentos.

La conducta punible y el conocimiento que se pueda tener de su consumación no siempre se presentan al tiempo. En ocasiones sucede que aquella se realiza de manera concomitante con el conocimiento de la víctima, caso en el cual, le asiste el derecho para formular la correspondiente querella dentro de los seis (6) meses siguientes. También ocurre, que el sujeto pasivo de la conducta delictiva, accede al conocimiento de dicha situación con posterioridad a su comisión, situación que igualmente le otorga la posibilidad de formular la respectiva querella a partir del momento en que desaparecen las situaciones de fuerza mayor que le hubiesen generado el desconocimiento, pero sin que en este caso, supere el término de un (1) año.

Es claro que el Doctor CARLOS ARTURO GOMEZ PAVAJEAU, querellante dentro de la presente investigación, no pudo acceder al conocimiento del ilícito al momento de su consumación, sino posteriormente – 15 de marzo de 2004 – cuando la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia le informó mediante oficio 1183 , que con resolución del 19 de noviembre de 2003 se había dispuesto la iniciación de investigación previa con ocasión de la denuncia instaurada por el Doctor ALFONSO BELTRÁN GARCIA, lo cual indica que es a partir de este momento en que se debe contabilizar el término de la caducidad de la querella, pues no existía la posibilidad de acceder al conocimiento de la situación generadora de la presente investigación, distinto a la notificación realizada por la Fiscalía.

Revisadas las diligencias, se observa que el Doctor CARLOS ARTURO GOMEZ PAVAJEAU, presentó la respectiva querella el 13 de agosto de 2004 , fecha en la cual no había operado el fenómeno de la caducidad, por cuanto el término de un (1) año no se encontraba superado. En consecuencia, se negará la caducidad de la querella reclamada por la defensa.

De la nulidad

La nulidad, es una figura jurídica instituida por el legislador para la corrección de actos irregulares cuando se vulneran los principios rectores del proceso, constituye un mecanismo de carácter extremo y residual, es decir, que solo se acude a él, cuando no exista otro que pueda sanear la irregularidad suscitada en desarrollo del trámite procesal y que afecte de manera grave e irremediable las garantías de los sujetos pasivos de la actuación punitiva del Estado. De manera específica: la falta de competencia del funcionario judicial; la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso y la violación del derecho a la defensa, pues esa es la esencia y el contenido de las causales taxativamente contempladas por el artículo 306 de la Ley 600 de 2000.

No toda violación, irregularidad o defecto en la actividad procesal aduce la sanción de nulidad, por ello es necesario realizar un riguroso estudio de la causal aludida, acudiendo a los principios que rigen su declaratoria, así como los lineamientos que tanto la doctrina como la jurisprudencia han fijado para su configuración a fin de evitar que las solicitudes encaminadas en tal sentido, sean utilizadas como mecanismo dilatorio para torpedear el normal desarrollo de la investigación o del juicio y de esta manera dar al traste con etapas superadas.

Según criterio del abogado recurrente, debe declararse la nulidad de la actuación por considerar que la imputación jurídica no corresponde con la conducta desplegada, esto es, que no se determinó el delito cometido o especie delictiva desarrollada con la conducta.

No existe en la Ley 600 de 2000 precepto alguno que ordene, en casos como el que se plantea, decretar la nulidad del trámite de la causa para retrotraer la actuación hasta la acusación o la audiencia de juzgamiento a fin de insinuar al fiscal la variación de la calificación jurídica provisional que se considere acertada, decisión que tal como lo ha señalado la Corte, sólo es procedente cuando existiendo error en la calificación jurídica provisional el juez no puede dictar sentencia porque de hacerlo vulneraría la legalidad del proceso al entrar en desarmonía la sentencia y la acusación, hipótesis bien distante de tipificarse en el presente caso ya que la Fiscalía no incurrió en equivocada valoración de las conductas investigadas e imputadas en la correspondiente acusación, tal como se dejará plasmado más adelante.

Aunado a lo anterior, es preciso manifestar que el principio “pas de nullite sansgrief”, hace referencia a que no puede decretarse la nulidad cuando no se acredita un perjuicio (principio de trascendencia); quiere decir lo anterior, que la nulidad del acto o actuación procesal no puede ser invocada por el sólo interés de la ley; esto es, la nulidad por la nulidad, por cuanto ello conduciría a repetir unos actos sin finalidad alguna. Es necesario, entonces, que de existir la nulidad, además de sustancial debe afectar las garantías o derechos de los sujetos procesales o, bien, socavar las bases propias del juicio, tal como lo expresa el numeral 2º del artículo 310 del C.P.P. Admitir lo contrario, implicaría sacrificar lo sustancial para dar prioridad a las ritualidades propias del sistema procesal.

El principio aludido, tiene como finalidad evitar la dilación de los procesos penales, por lo que no basta una alegación genérica o un planteamiento abstracto de la situación y consecuencias, sino que debe acreditarse en forma concreta el perjuicio que la irregularidad sustancial ha ocasionado y su trascendencia dentro del proceso, colocando al actor en posición de real impugnante y no de simple peticionario como sucede en el caso concreto, donde el recurrente solicita declarar la nulidad, pero sin explicar los pormenores de la vulneración del derecho del debido proceso, cómo resultó perjudicado su representado con la omisión del funcionario, etc.

Lo expuesto por esta Sala, es consecuente con los lineamientos establecidos por la Corte Suprema de Justicia,