Underwriting: Financiamiento entre valores y riesgos

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El CU está dotado de caracteres varios (bilateral, sinalagmático, accesorio, oneroso), empero son cuatro de ellos los que generan controversia: consensual, pues aunque el acuerdo lo perfecciona, la práctica lo ha dotado de formalidad (escritura pública y/o documento de fecha cierta); atípico, pues aunque es nominado, no hay reglas afines a sus propósitos; conmutativo, pues solo es de prestaciones determinada en dos tipos (‘en firme’ y ‘no en firme’); aleatorio, pues en el de garantía la prestación se determina por el azar o factores externos a las partes.

Los elementos del CU son de tres tipos: personales, en donde se prevén los sujetos (underwriter y oferente); reales, en donde se clarifican las prestaciones (actividad del underwriter y lo que gana por ello); formales, en donde se exonera de formalidad al CU, a excepción de la que se concibe como requisito formal para la emisión de VM, la de informar los términos del contrato al underwriter.

En relación a las obligaciones que surgen del CU, cambian de acuerdo a la modalidad de Underwriting que se emplee. En el ‘en firme’ son: suscribir la totalidad de VM de la emisión, y vender los mismos a un precio determinado. En el ‘en garantía’ son: suscribir los VM que no hayan sido colocados en el MV como resultado de una OP, y vender los mismos al precio del MV, más el pago de comisión por aseguramiento. Ahora bien, existen otras (obligaciones) originadas por cláusulas peculiares, tales como: lock-up provision, el EVM (en UEF o UEG) se compromete ante el underwriter a no realizar emisiones u ofertas, al MV, de la misma o similar naturaleza en un plazo determinado; representations and warranties, en el CU se incluye una ‘declaración de las partes’, en donde constan afirmaciones que de ser falsas acarrearían la resolución; market out conditions, aplica en todas las formas del CU, excepto en el ‘no en firme’, y consiste en una resolución por fuerza mayor, en virtud de las modificaciones de las circunstancias originales, siempre que impliquen excesiva onerosidad en la prestación.

Esto último da pie para tratar las formas de extinción del CU. Siguiendo a Montoya[2], el CU se extingue de dos maneras: forma natural, contemplada en el propio contrato (vencimiento del plazo, condición resolutoria o mutuo disenso), siempre y cuando no haya empezado la ejecución del CU con los posibles inversionistas u otras causales análogas; forma anormal, producida cuando existe incumplimiento de la prestación por alguna de las partes (dolo, negligencia, caso fortuito o fuerza mayor).

Para finiquitar, en cuanto a inconvenientes para su ejecución, podemos referir: al derecho de suscripción preferente, que por la LGS tendría prevalencia sobre el CU; y posibles costos tributarios, relacionados con la renta bruta que correspondería a las ganancias de capital por a la enajenación de VM, debido a la carencia de una fórmula especial que no sea tan impasible con los agentes económicos del Underwriting.

Conclusiones

- Por medio del Underwriting, el emisor de valores puede obtener financiamiento, sin necesidad de esperar la colocación de los mismos por parte del underwriter.

- Las entidades autorizadas para desenvolverse como underwriter, en Perú, no son solo las bancarias, sino también: los agentes de bolsa, las financieras, las cajas rurales y municipales, y las edpymes.

- El desarrollo del Underwriting, siendo un instrumento financiero con alto vuelo, se ve limitado por la idiosincrasia cultural, bursátil, económica y política (jurídica, en consecuencia) de tendencia cortoplacista.

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