SEÑOR JUEZ DE LETRAS PRIMERO DEPARTAMENTAL DE CHOLUTECA Y DE FAMILIA POR MINISTERIO DE LEY.-

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SEGUNDO: El Juez en su resolución estableció lo siguiente: “en la presente audiencia las partes procesales han aportado medios de prueba documentales con los cuales pretenden justificar los gastos de manutención de sus menores hijos, sin embargo la presente audiencia es sobre una medida cautelar, no es el fondo del asunto, es decir no se va resolver sobre el fondo de la demanda promovida, no es un fin en sí misma sirve al proceso, desde esa perspectiva los presupuestos se tomaron en cuenta para esta medida era que se trataba de tres niños, lo que se acredita con las actas de nacimiento y que se encontraban dentro de una demanda de alimentos que comprende el derecho de urgencia porque se trata de menores de edad, estos presupuestos aún se mantienen, por ser tres menores se decreto el 50%, será en el juicio principal donde las partes acreditaran sus necesidades de alimentos o el cumplimiento de las mismas, no en este momento procesal, en virtud de lo cual, desestimo la oposición presentada…”.-

Dentro del Anexo 1 que se contiene el Código Procesal Civil, se indican los aspectos técnicos del proyecto dictaminado, y sobre el Libro Tercero: Medidas Cautelares, establece: “El código regula los llamados presupuestos de las medidas cautelares, sin cuya concurrencia no se justifica en ningún caso su adopción. Se regula la necesidad de concurrencia, por un lado, del peligro en el retraso (PERICULUM IN MORA), y, por otro, de la apariencia de buen derecho (FOMUS BONI IURIS).-

EL PELIGRO EN EL RETRASO O LA DEMORA; se refiere al riesgo de la lesión o frustración del derecho del solicitante antes de que se produzca la resolución judicial definitiva, en grado tal que la medida o medidas que se solicitan son indispensables para proteger ese derecho y deben adoptarse de manera inmediata, pues si no se hiciera así la sentencia estimatoria de la pretensión sería de imposible o muy difícil ejecución. Por lo tanto, se trata aquí de demostrar la necesidad de la medida, AUNQUE DEBE DECIDIRSE QUE ESA NECESIDAD SE MIDE EN CADA CASO CONCRETO.

LA APARIENCIA DE BUEN DERECHO, se conecta con el hecho de que se debe posibilitar al juez, sin prejuzgar el fondo, considerar de manera provisional e indicara que la pretensión a la que se refiere la medida cautelar que se solicita tiene fundamento. Debe procurarse al juez un convencimiento mínimo, pero suficiente, de la existencia del derecho invocado por el solicitante, pues en otro caso no tendría sentido que se decretasen las medidas cautelares. Por supuesto, la apreciación favorable del juez es provisional y ceñida sólo a la decisión sobre la adopción de las medidas cautelares, por ello se establece que esta apreciación no prejuzga el fondo del asunto, de manera que aunque el juez decrete las medidas cautelares, puede luego desestimar la demanda perfectamente.

Se establece claramente que el solicitante debe justificar adecuadamente estos dos presupuestos, y obliga a que la justificación conste en la solicitud, aunque esa constancia puede ser sólo sumaria, en el sentido breve (lo que doctrinariamente se conoce como el “principio de prueba”, por lo tanto no una prueba plena) dado que se trata de posibilitar al juez la toma de una decisión que no prejuzga la definitiva sobre el fondo, como se ha dicho. Por ello, se trata de ofrecer elementos suficientes para convencer al juez en este momento, teniendo en cuenta que basta un convencimiento provisional y adecuado al momento. El Código abre el elenco de instrumentos de justificación, dado que esta puede hacerse “en la forma que sea más adecuada y pertinente”. En la práctica será frecuente la justificación documental, pero pueden ser cualquiera otros que resulten adecuados.”

De lo anterior se desprende claramente que para decretar la adopción de medidas cautelares, el juez deviene en la obligación procesal e ineludible de tomar en consideración estos dos requisitos: el peligro en el retraso (PERICULUM IN MORA), y la apariencia de buen derecho (FOMUS BONI IURIS), requerimientos que no fueron exigidos en un inició y posteriormente cuando se acredito con la oposición el cumplimiento de las obligaciones por parte de mi representado, las mismas no fueron valoradas por el Tribunal.- Y no es que se trate de una audiencia distinta sino que en el presente caso por una demanda de alimento la medida cautelar tiene relación directa con el fondo, y como se sabe lo que se demostró en esa audiencia, que no concurrían los dos requisitos primordiales que exige la ley procesal para decretar una medida cautelar, porque las acta de nacimiento solamente acreditan el nexo consanguíneo entre mi representado y sus menores hijos, pero en ningún momento se acredito desde un inicio que mi representado no cumplía con sus deberes de alimento, junto a la demanda no se aporto prueba alguna que indicara la irresponsabilidad del señor ELIAS MUÑOZ VARELA. Por el contrario con toda la prueba de descargo se desvirtuó el requisito de PELIGRO EN EL RETRASO O LA DEMORA (PERICULUM IN MORA), porque hasta antes que fuera embargado mi representado cumplía cabalmente con gastos de alimento, transporte, merienda, medicina, etc. Y el Tribunal debe estar consciente que sería una doble penalidad que a partir del mes de agosto, mi representado a parte de la deducción que le hacen del 50% de su salario, también del 50% siga efectuando giros, pagando transporte, medicina, merienda etc. Fue por estas razones, que hasta el Ministerio Público en sus conclusiones solicito una modificación sobre el embargo porque considero que era excesivo el embargo del 50% por ciento, porque igualmente se acredito que la demandante también tiene un sueldo que devenga en dos centros educativos.-

TERCERO: Por consiguiente, considero que el Tribunal incurre en error y nos causa agravio al considerar la existencia de actas de nacimiento como únicos presupuestos para mantener una medida cautelar, pues si no existe peligro en el retraso y si se acredito que por años mi representado a cumplido a cabalidad no hay duda que lo seguirá haciendo.-

En cuanto al requisito de LA APARIENCIA DE BUEN DERECHO (FOMUS BONI IURIS); si bien es cierto el juez, sin prejuzgar el fondo, consideró inicialmente de manera provisional la aplicación de la medida cautelar de embargo. No requirió, ni exigió a la parte demandante el ofrecimiento de elementos suficientes que le acreditaran que el demandado era un desobligado. Para ello el Código posibilita la utilización de una gran cantidad de medios probatorios en los cuales debe basarse sus pretensiones. No basta con que una persona diga que otra es irresponsable sino que también debe acreditar esa irresponsabilidad.-

Por ello el código le da la oportunidad al demandado que en los casos en los cuales se adopte una