TEMA 1 EL DERECHO. NOCIONES GENERALES

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Existen sin embargo normas con rango de ley dictadas por el poder ejecutivo (gobierno).Las cuales son el decreto ley y el decreto legislativo.

El decreto ley está previsto de grave y urgente necesidad, no puede regular determinadas materias (derecho y libertades fundamentales,…) y deberá ser presentada a las cortes para su convalidación o derogación.

El decreto legislativo por su parte se da en dos casos, cuando las cortes delegan en el gobierno la redacción de un texto articulado a través de una ley de bases, o segunda posibilidad cuando las cortes encargan al gobierno refundir varios textos legislativos en uno, mediante una ley ordinaria.

Por debajo de la ley se encuentra los reglamentos, son dictados por el poder ejecutivo para desarrollar y aplicar la ley pero sin llegar a contradecir las leyes.

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La costumbre

Es una norma que nace y se impone por el uso social, por la repetición de conducta, por la conciencia que se está cumpliendo una norma justa y necesaria.

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Los principios generales del derecho.

A falta de ley o costumbre se aplican los principios generales del derecho, que son los principios informadores de todos los reglamentos jurídicos, por tanto el juez deduce un principio general del derecho para aplicarlo en concreto.

A este escalonamiento es a lo que se le llama principio de orden de jerarquía.

No solo el estado crea normas jurídicas, sino que el derecho se integra también por normas procedentes de la unión europea y por normas que vienen de las comunidades autónomas.

La unión europea son aplicables los tratados, los reglamentos comunitarios directamente aplicables en los estados miembros, además de los reglamentos existen las directivas, las cuales no se aplican directamente, establecen un objetivo que deben

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cumplir los estados miembros dejando libertad para que lo hagan, normalmente serian dictado leyes al respecto.

Por otra parte las comunidades autónomas dictan leyes con rango de ley, leyes autonómicas (por los parlamentos autonómicos).

Entre estas normas no existen una relación de jerarquía sino diferencia competencial, es decir cada una de estas instancias legisla en la materia de sus propias competencias. La jurisprudencia es la doctrina sentada por los tribunales de justicia en sus sentencias, singularmente por el tribunal supremo, no es fuente del derecho, completamente el ordenamiento jurídico al aplicar las fuentes del derecho.

También tiene cierto valor para entender el derecho la doctrina científica (lo que escriben lo que se dedican a esto).

LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL.

No hay una teoría propia de las fuentes del derecho mercantil distintas a las del derecho civil, no hay pluralidad de norma.

Existen una diferencia en cuanto a la jerarquía según el artículo 12 del código de comercio la materia mercantil se regula primero por el propio código(al que hay que añadir las demás leyes mercantiles) en segundo lugar y en su defecto cuando no haya normas del código por los usos del comercio observados en cada plaza. Y en tercer lugar y a falta de ambas reglas por las del derecho común (derecho civil) con su propia jerarquía de fuentes.

1º Ley Mercantil.

2º Uso del comercio

3º Derecho Civil (ley civil, Costumbre civiles y principio general del derecho)

La ley mercantil.

Primera fuente del derecho mercantil, y comprende normas con rango de ley como reglamentos “registro mercantil” el código de comercio pretende recoger en sí mismo toda la legislación mercantil, pero hoy en día las materias más importantes se regulan en leyes que están fuera del código son “leyes especiales” como la ley de sociedades de capital, ley de marcas, ley patente, ley cambaría y de cheque, ley concursal.

La competencia en materia de legislación mercantil es exclusiva del estado, solo el estado puede legislar en materia mercantil.

El uso del comercio.

Equivale a la costumbre en derecho civil, normalmente el uso nace de la repetición de una cláusula contractual estereotipada.

En una segunda fase la cláusula se sobre entiende aunque no esté recogida expresamente en el contrato porque se interpreta que las partes la conocen y quieren que se aplique y se llama el uso interpretativo.

En una tercera y última fase, la cláusula se aplica sin tomar en consideración de la voluntad de las partes, eso se llama uso normativo, es el que se considera verdadera fuente del derecho.

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Los usos pueden ser locales (lugar), regionales, nacionales o internacionales, y aunque tiende a la internacionalidad, lo determinante para su aplicación es que estén vigentes en el lugar donde ha de aplicarse.

Frente a la regla general según la cual ante los tribunales hay que probar los hechos pero no el derecho aplicable que es conocido por el propio tribunal, los usos tienen que ser probados por quien alega. Facilita la prueba el hecho de que muchos de los usos son compilados por determinadas instituciones como las cámaras de comercio, aunque sería admisible cualquier otro tipo de prueba.

Derecho común como fuente del derecho mercantil.

Técnicamente más que decir que el derecho común sea fuente del derecho mercantil, no estaría bien dicho, tendríamos que decir que el derecho civil es un ordenamiento general que se aplica a falta de normas especiales y se aplica con su propia jerarquía de fuentes (ley civil, luego costumbre civil y luego principio general del derecho).

Otras pretendidas fuentes del derecho mercantil

Cierto sector doctrinal plantea que las condiciones generales de la contratación que se incluyen en los llamados “contratos de adhesión”, porque se aplican con carácter general