Tendencias en materia de tutela sumaria: de la tutela cautelar a la técnica anticipatoria

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2.2. La necesidad de una adecuada comprensión de la tutela cautelar: tutela satisfactiva y tutela cautelar. La técnica anticipatoria como medio para la prestación de la tutela jurisdiccional de los derechos.Es fácil percibir que toda la teorización de Calamandrei y de Proto Pisani –y de muchos otros autores que siguen sus lecciones mundo fuera[21]- tiene por objeto no la tutela cautelar propiamente dicha, sino la técnica anticipatoria que puede conducir a la prestación de una tutela jurisdiccional de los derechos bajo cognición sumaria. Cuando Calamandrei afirma que el periculum in mora es una nota distintiva de la tutela cautelar, y cuando Proto Pisani asevera que esa misma tutela debe ser encuadrada como especie de protección que busca combatir los daños que pueden emerger de la duración del proceso, queda absolutamente claro que el objeto de consideración de esos autores es la necesidad de aceleración de la prestación de la tutela jurisdiccional, o, en otras palabras, de anticipación de la tutela[22]. Es preciso percibir, sin embargo, que constituye un capricho exagerado de la doctrina colocar bajo el mismo género tutelas jurisdiccionales diferentes solamente por la circunstancia técnica de que ambas se presten a la realización de forma anticipada bajo cognición sumaria. Correspondió a Ovídio Baptista da Silva mostrar que no es posible confundir los dos conceptos[23]. La tutela cautelar no puede ser confundida con la tutela anticipatoria, pues la tutela cautelar solamente asegura la posibilidad de disfrute eventual y futura del derecho cautelado, al paso que la tutela anticipatoria desde ya posibilita la inmediata realización del derecho. La satisfactividad es un “requisito negativo de la tutela cautelar”[24]. Según Ovídio Baptista, la tutela cautelar es la tutela sumaria que busca combatir el peligro de infructuosidad de la tutela jurisdiccional de forma temporal[25]. No tiene por objetivo atacar el peligro en la demora de la prestación jurisdiccional. Ya la tutela anticipada tiene por función combatir el peligro de tardanza del proveimiento jurisdiccional componiendo la situación litigiosa entre las partes provisoriamente. Ovídio va de la estructura a la función: retira a la provisoriedad del foco de atención y lo coloca en la satisfacción o simple aseguración de un derecho[26]. Es preciso, sin embargo, profundizar y desarrollar el asunto. La tutela cautelar no es temporal, ni puede ser caracterizada a partir de la cognición sumaria, mientras que la tutela satisfactiva anticipada tampoco está siempre vinculada a la urgencia –vale decir, orientada a combatir el peligro en la tardanza del proveimiento jurisdiccional. La tutela cautelar y la tutela satisfactiva no son distinguibles por la estructura de sus proveimientos, como supone la doctrina de peso[27]. Tanto la tutela cautelar como la tutela satisfactiva son tutelas finales que buscan disciplinar de forma definitiva determinada situación fáctico-jurídica. Vale decir: la tutela cautelar no es temporal. La tutela cautelar es tan definitiva como la tutela satisfactiva. En las dos formas de tutela jurisdiccional, las decisiones finales están sometidas a la cláusula rebus sic stantibus, que marca los límites temporales de actuación y autoridad de los respectivos proveimientos[28]. Inclusive cuando a la tutela cautelar no se siga la tutela satisfactiva y aquella pierda su eficacia, no se puede hablar de temporalidad, ya que la no proposición de la demanda para la realización del derecho cautelado constituye condición resolutiva que, si no es concretizada, cesa ex tunc la eficacia de la tutela cautelar. Del punto de vista de la estructura del proveimiento, por tanto, ambos son definitivos. La diferencia entre la tutela cautelar y la tutela satisfactiva bajo ese ángulo de apreciación se encuentra en que las situaciones fáctico-jurídicas sometidas a la primera son naturalmente más inestables que aquellas sometidas a la segunda. La tutela cautelar se orienta a la protección de un derecho sometido al peligro de daño irreparable o de difícil reparación. Dura mientras dura el peligro o, más precisamente, dura tendencialmente mientras dure el peligro. Dura, en otras palabras, mientras no se alteren los presupuestos fáctico-jurídicos que soportaron su pronunciamiento. La tutela satisfactiva busca la realización de un derecho. Dura mientras no se alteren los presupuestos fáctico-jurídicos que determinaron su prestación. Dura mientras dure la necesidad inherente a su protección[29]. La distinción entre ambas es funcional y no estructural. La inestabilidad natural a la situación de peligro de daño irreparable o de difícil reparación da la falsa impresión de que la tutela cautelar no es definitiva, pero no hay nada más allá de eso: el secuestro dura mientras dure la situación de peligro, así como la sentencia de alimentos vincula solamente mientras se verifiquen los presupuestos para su concesión. Si la tutela cautelar y la tutela satisfactiva son definitivas, entonces es forzoso admitir que las decisiones que prestan tutela cautelar también son idóneas para adquirir la calidad de cosa juzgada. La diferencia está en que el objeto de la cosa juzgada en la tutela cautelar –como es obvio– no está en el derecho cautelado. El derecho declarado existente es simplemente el derecho a la cautela, instrumentalmente ligado al derecho cautelado[30]. Ello muestra, igualmente, que el proceso que busca la prestación de tutela cautelar se desarrolla mediante cognición plena del derecho a la cautela. Apenas el derecho cautelado es que es conocido de forma sumaria. El problema, por tanto, no reside en separar la tutela cautelar de la técnica anticipatoria. Esa impostación de la materia es equivocada[31], porque no es posible tratar en el mismo plano una tutela y una técnica. Son conceptos distintos[32]. Es claro que la tutela cautelar no se confunde con la tutela satisfactiva anticipada, pero eso ya es un problema superado por la mejor doctrina[33]. El problema ahora está en percibir que la técnica anticipatoria es apenas un medio para la realización de la tutela satisfactiva o de la tutela cautelar y que esas formas de tutela jurisdiccional deben ser pensadas a partir del derecho material o, más propiamente dicho, a la luz de la teoría de la tutela de los derechos[34]. La tutela cautelar es una protección jurisdiccional que busca resguardar el derecho a la otra tutela del derecho o a la otra situación jurídica tutelable[35]. No resguarda el proceso[36]; apenas asegura para que pueda eventualmente ocurrir la satisfacción. Hay seguridad-para-ejecución[37]. Ya la tutela satisfactiva es una protección jurisdiccional que inmediatamente realiza un derecho, sin ninguna ligación con otro derecho. Y si la tutela satisfactiva es realizada de forma anticipada motivada por la urgencia, entonces hay ejecución-para-seguridad.