Derecho de pensión vs. El derecho a los Derechos

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Asícomo los ajustes razonables en todas las áreas, tambiénse encuentranlas obligaciones generales que el Estado Argentino asumió con la ratificación de la CDPD, el compromiso para adoptar medidas administrativas o abstenerse de ellas para asegurar el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminación alguna.[8]El principio de accesibilidad universal de las Personas con Discapacidad. En la legislación que contiene las medidas de acción positiva, como la Ley Española, Ley 51/2003 de Igualdad de Oportunidades, no Discriminación y Accesibilidad Universal de las Personas con Discapacidad, en su art. 9 estableceque, "...las medidas de acción positiva podrán consistir en apoyos complementarios y normas, criterios y prácticas más favorables...que en particular, las administraciones públicas garantizarán que las ayudas y las subvenciones públicas promuevan la efectividad del derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad...".[9]

La CDPD contribuye a paliar la desventaja social de las personas con discapacidad promoviendo su activa participación con igualdad de oportunidades en todos los ámbitos. Significa que el principio de protección integral se desplaza al principio de auto referencia y de autodeterminación de las personas con discapacidad y a tal fin promueve el reconocimiento que todas las personas son iguales ante la ley[10] (art 16 de la CN). En virtud de ello corresponde igual protección legal y constituirse en beneficiarios de la ley, en igual medida, sin discriminación alguna. El art 5 CPDD establece que los estados partes deberán prohibir toda discriminación por motivo de discapacidad y garantizar protección legal igual y efectiva contra la discriminación por cualquier motivo, el fallo en comentario es una clara muestra de cumplimiento por parte de quien debe aplicar la norma, haciendo honor a su función de magistrado en una dialéctica de equidad y no discriminación. Por eso celebramos el fallo en tanto sentencia que habla de su eficacia y es la eficacia de la sentencia, laque no duerme en el tiempo sino que repara y empuja la temporalidad. Ballarin dice: “… Por eso, cuando interpelamos al derecho desde su dimensión temporal, lo enriquecemos. Lo hacemos partícipe de contextos históricos y sociales que le devuelven el sentido. Es el tiempo de la vida, un tiempo interno que solo descubrimos en el quehacer humano…”.[11]

El art. 12 de la Convencióntambiénes analizado en el fallo cuando afirma el juzgador “….Se trata nada menos que del paso del modelo de sustitución (paradigmáticamente expuesto en la demanda de este proceso) al modelo de apoyo (art. 12.2 CDPD)”. Esta referencia lleva indefectiblemente al art. 12 de la CDPDE inc.1 reafirma que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes a ser reconocidas como personas ante la ley. Su párrafo segundo establece que, "los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida y el inc 3º obliga a los estados partes a adoptar las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica…".

Palacios afirma que luego de garantizar que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones que las demás personas, se prevé que ante la necesidad de apoyo para su ejercicio, los Estados tienen la obligación de brindar un sistema que garantice el acceso a dichos fines. Evidentemente dicho apoyo será proporcional a las necesidades de la persona, y deberá ser diseñado para cada caso, teniendo en cuenta los requerimientos concretos según la persona y situación.[12]

Hemos hecho referencia con anterioridad a algunas propuestas para la concreción de apoyos que se distancian y diferencian de los curadores en su naturaleza jurídica y en la esencia de su intervención. En ese sentido, actos administrativos que debe realizar las personas con discapacidad como tramitar un derecho de la seguridad social, deben efectuarse con apoyo y escuando:“... El Estado debe realizar los ajustes razonables para que existan programas de autogestión. Se favorezcan los emprendimientos que incluyan la participación de personas discapacidad mental. Se formen centros de apoyos para decisiones formales e informales que funcionen de manera accesible en territorio.Se capaciten profesionales que actúen como apoyos en actos jurídicos formales. Se creen centros de apoyo sanitarios para la accesibilidad en la toma de decisiones de tratamiento e inclusión comunitaria, tomando el modelo propuesto internacionalmente para efectivizar la atención. Se reglamente los apoyos que trata el proyecto de modificación al código Civil.Se regulen los apoyos como una construcción de derecho activo, excluyendo la proximidad eventual al asistencialismo o representación por sustitución…”.[13]

Michel Bach en oportunidad de la conferencia dictada en el seminario de capacidad jurídica en la Republica de Perú dejo establecido que: “La nueva fórmula que provee la convención es que la capacidad de tomar tus propias decisiones descansa en habilidades, apoyos, adaptaciones y situación jurídica (actualmente sólo se basa en habilidades) todo ello hacia la capacidad de toma de decisiones para vivir en comunidad.En la nueva fórmula lo primero es que la capacidad jurídica no es capacidad mental.La idea de cognición constituye una de las tres dimensiones de la mente (cognición o razón, afectivo o emoción, conativo o deseo). La cognición es un instrumento del deseo, la pregunta es si se necesita tener las 3 para poder acceder a la satisfacción de los deseos. La voluntad en realidad reside en el deseo no en la razón, y esto es lo que abre la puerta a una regulación mucho más inclusiva. Debemos preguntarnos si se puede traducir lo que la persona quiere o no quiere, y si esto es realmente suficiente para entender la voluntad. Las personas con discapacidad mental están sometidas todo el tiempo a la observación y estudio de sus comportamientos, asumiendo que no son capaces y que las decisiones que toman son erradas, estos no se observan con el fin de entender la razón de esas decisiones. Los apoyos son necesarios no para el mejor interés de la persona, sino para la mejor interpretación de su voluntad. Se debe entender el apoyo en la toma de decisiones como un proceso. En la sociedad las personas necesitan un lugar donde ir para desarrollarse en comunidad, donde haya información, apoyos. Van a haber debates en donde se discutirá el tipo de apoyos que cada persona requiere.[14]

Una postura de los Estados Americanos está