Derecho Empresario I: capítulo 1 Principios generales del derecho

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4. Las fuentes del derecho

La referencia efectuada a las leyes y los contratos nos llevan a tratar las fuentes del derecho. Si bien existen diversas clases de fuentes, son dos las que más nos interesan: las fuentes materiales y las fuentes formales.

Se denominan fuentes materiales del derecho a los factores o elementos que le proporcionan el contenido a las normas. Son las necesidades y problemas, sociales, culturales, económicos, gremiales o de otra naturaleza, que las normas jurídicas quiere resolver; las finalidades o valores que quiere realizar a través de dichas reglas. Ello pone de manifiesto las diversas y múltiples dimensiones del derecho (Martínez Paz), que no se presenta sólo como un conjunto o sistema de normas. Las fuentes materiales están integradas por elementos sociológicos, políticos, económicos, sicológicos, etc., que son estudiados por las respectivas ciencias.

En cambio son fuentes formales del derecho los modos externos en que se manifiestan las normas con contenido obligatorio, teniendo en cuenta su origen.

El derecho positivo (*) se reconoce y manifiesta a través de sus distintos orígenes. Así tenemos normas dictadas por el legislador (leyes), por los jueces (sentencias), por la convivencia social (costumbre) o por los particulares (contratos).

En nuestro país el derecho se expresa básicamente mediante normas escritas, generales, dictadas por la autoridad competente para hacerlo. Son en general leyes desde la propia Constitución Nacional, pasando por los Códigos, (Civil y Comercial, Penal, del Trabajo, etc.) y también los decretos del Poder Ejecutivo, las acordadas de los tribunales superiores de las provincias, las reglamentaciones de la Comisión Nacional de Valores, las circulares del Banco Central, etc. En todos estos casos estas instituciones actúan como legisladores en el ámbito de su competencia, dictando normas escritas y generales.

Sin embargo, como ya adelantamos, las leyes no son las únicas reglas jurídicas que integran el sistema de derecho. En una gran cantidad de materias el propio Estado reconoce a los particulares la facultad de dictarse ellos mismos las reglas de derecho a las cuales deberán someterse. Estas últimas son las reglas que surgen de los contratos. Son también importantes las reglas no escritas que surgen de las costumbres, especialmente las que son propias de algunas actividades comerciales.

¿Cuáles son las competencias que deben asignarse al Estado y cuáles a la iniciativa privada, para el dictado de normas jurídicas? Es una cuestión que no puede contestarse en abstracto, ya que los sistemas de asignación de funciones suelen variar, conforme a las necesidades de los diversos países y concepción filosófica de sus gobiernos (Vítolo).

5. Análisis de las fuentes formales

En este punto nos dedicaremos a trabajar en torno a las fuentes formales del derecho, constituidas por: la ley, la costumbre, los contratos y las sentencias. Destacamos que es un tema de fundamental importancia práctica, ya que nos sirve para identificar de donde surge la regla jurídica que se aplica para solucionar cada caso concreto.

Brindaremos los rasgos distintivos de cada una, a fin de comprender su alcance y las diferencias existentes entre las mismas, especialmente en el ámbito del derecho privado.

5. 1. La ley

Debe considerarse a la ley como toda regla social obligatoria, emanada de autoridad competente. Por consiguiente, no sólo son leyes, como fuentes formales en sentido amplio, las que dicta el Poder Legislativo, sino también los decretos que dicta el Poder Ejecutivo, las circulares del Banco Central de la República Argentina, las acordadas de la Corte Suprema de Justicia de la, Ordenanzas, Edictos policiales, Acordadas dictadas por el Poder Judicial, etc.

En síntesis, consideramos a la ley como fuente formal, no sólo en su sentido restringido de norma jurídica emanada del Poder Legislativo, sino en un sentido amplio y general, como todo derecho legislado por autoridad competente.

Todo el conjunto de leyes tiene un orden jerárquico. La más importante es la Constitución Nacional. Toda norma jurídica, para tener validez, debe estar de acuerdo con la Constitución, que es la ley suprema o super ley (Constitución Nacional, art. 31).

En algunos casos, esas normas que están escritas disponen conductas obligatorias, que no pueden ser dejadas de lado por las personas, por cuanto ponen en juego cuestiones de interés general o colectivo. Son normas que se denominan por ello de orden público (*) o imperativas a las que alude el art. 12 del Código Civil y Comercial (en adelante CCC).

Existen otras, en cambio, que han sido establecidas por el legislador, especialmente en materia de contratos, que rigen sólo en caso de ausencia de convenio expreso por parte de los contratantes. Son normas meramente dispositivas o supletorias, que permiten que las personas se aparten de ellas y establezcan algo distinto de acuerdo a su conveniencia. Rige plenamente en estos casos, el denominado “principio de autonomía de la voluntad”.

Según el art. 19 de la Constitución Nacional, las personas tienen derecho a realizar todos los actos que no sean expresamente prohibidos por la ley. Como consecuencia de este principio, toda limitación a la libertad o autonomía de la voluntad de las personas debe ser establecida mediante una ley.

Las leyes, para ser obligatorias, deben ser publicadas (CCC, art. 5). Existe un periódico destinado a efectuar dichas publicaciones, que se denomina Boletín Oficial (*). Una vez efectuada la publicación, tienen vigencia desde el día que ellas determinen. Si no dicen nada al respecto, son obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial (CCC, art. 5).

En principio, las leyes tienen vigencia indefinida, pero éstas pueden ser derogadas total o parcialmente por otras leyes posteriores.

La reunión orgánica de todas las normas escritas que pertenecen a una rama del derecho, en un cuerpo único, constituye lo que se denomina código.

En nuestro país existe un código en el que se encuentra la mayor parte del derecho privado: el Código Civil y Comercial de la República Argentina. Este tiene vigencia desde el 1° de agosto de 2015. Existen asimismo numerosas leyes complementarias de ese código todas las cuales integran el sistema de derecho privado.

5. 2. Usos y costumbres

La costumbre (*) es la observancia