Participación: accesoriedad y fundamentos de su punibilidad. Instigación. Complicidad primaria y secundaria. Encubrimiento

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Por ejemplo: El que le dice al inimputable con delirio persecutorio que el autor de todos sus males es su vecino, no tiene el dominio del hecho, porque no puede controlar preponderantemente el curso de los acontecimientos. Lo que sucede desde su sugerencia en más, no está en sus manos.

En los casos en que el determinador no tiene el dominio del hecho, porque lo único que opera a favor del determinado es una causa de inculpabilidad, no habrá autoría mediata sino instigación, es decir, una forma de participación en el delito doloso del que otro es autor.

Cabe aclarar que tanto el autor directo como el autor mediato deben reunir todos los caracteres que el tipo exige en el autor, es decir, que el que se vale de otro para matar a su padre será autor de parricidio, pero el que se vale de otro para matar al padre del otro no puede ser autor de parricidio, porque no es hijo del muerto.

Los supuestos de autoría mediata: También tiene el dominio del hecho el que se vale del que actúa sin dolo, porque es evidente que es el único que tiene el domino del hecho, ya que no domina el hecho el que no le da dirección a la conducta hacia el resultado buscado por el otro.

También tiene dominio del hecho el que se vale de una conducta realizada en cumplimiento de un deber jurídico, porque el interpuesto está conminado por el orden jurídico y el determiandor crea las circunstancias en que esa conminación opera.

Quien se vale del que actúa justificadamente, también domina el hecho al colocar o usar la situación del otro que el derecho ampara con un permiso y cabe suponer que hará uso del mismo.

Autor directo

El que realiza personalmente la conducta típica aunque utilice como instrumento físico a otro individuo que no realiza conducta

Autor mediato

o indirecto

El que se

vale de un

tercero

Que actúa sin dolo

Que actúa atípicamente

Que actúa justificadamente

El caso de la tentativa

Hay comienzo de ejecución y, por ende, acto de tentativa, cuando el determinador que tiene el dominio del hecho inicia la determinación del interpuesto, aunque no logre determinarlo, puesto que allí comienza la configuración del hecho, en tanto que no puede decirse lo mismo respecto del caso en que el interpuesto sólo vaya a ser inculpable. Habrá una tentativa de homicidio si el actor se percata de que el arma tiene poder letal.

Autoría y co-autoría

Puede suceder que en un delito concurran varios autores. Si los varios autores concurren en forma que cada uno de ellos realiza la totalidad de la conducta típica, como si cinco personas descargan puñetazos contra una sexta causándole todos lesiones, habrá una co-autoría, pues cada uno tiene el dominio del hecho en cuanto al delito de lesiones que le es propio. Pero puede acontecer que los hechos no se desarrollen de esta manera, sino que haya una división de las tareas.

La explicación para estos casos se da por el llamado “dominio funcional del hecho”, es decir, cuando el aporte al hecho que cada uno hace es de naturaleza tal que, conforme al plan concreto del hecho, sin ese aporte el hecho no podría haberse realizado; así, tenemos un supuesto de co-autoría y no un suspuesto de participación.

Naturalmente que en la co-autoría, cada uno de los co-autores debe reunir los requisitos típicos exigidos para ser autor. Si estos requisitos no se dan, por mucho que haya división del trabajo y un aporte necesario para la realización conforme al plan concreto del hecho, no hay co-autoría. Se trata de una limitación legal al principio del dominio del hecho.

La autoría dolosa y la autoría culposa

El fundamento de la autoría culposa se basa en la causación: recordemos que el autor culposo es el que causa un resultado (determinado por la violación a un deber de cuidado), no puediéndose hablar allí de dominio del hecho.

En tanto que la autoría dolosa se basa en el dominio del hecho, la culposa lo hace en la causación del resultado.

La consecuencia fundamental de esta diferencia es respecto de la participación: la participación sólo es concebible en la autoría dolosa.

Esto obedece a que todo el que pone una causa para el resultado, en la tipicidad culposa es autor.

No es admisible la participación culposa en delito doloso, ni la participación dolosa en delito culposo, ni la participación culposa en delito culposo. La única participación posible es la dolosa en delito doloso.

Ejemplos

I. No hay participación culposa en delito doloso: Cuando un sujeto presta un arma a su vecino quien le argumenta que debe regresar tarde y teme algún asalto, no comete ninguna complicidad culposa si el vecino usa el arma para matar a su mujer, sin perjuicio de que pueda haber de su parte una autoría culposa, si se dan los requisitos típicos de la misma.

II. No hay participación dolosa en delito culposo: Si un sujeto le indica a otro que es miope, que dispare sobre lo que el miope ve como un bulto y el que le indica ve como una persona, pero le asegura que es un jabalí, es absurdo pretender que hay una instigación dolosa a delito culposo, porque lo que hay es una autoría mediata de delito doloso.

III. No hay participación culposa en delito culposo: Cuando el que va al lado del volante le convence de que viole una norma de tránsito y con ella causa la muerte de alguien, al convencerlo ha puesto una causa, y por ende, no es más que un co- autor y no un partícipe.

El autor culposo es el causante, y el doloso es el que tiene el dominio del hecho.

El autor doloso en el código penal

a) El ejecutor: El art. 45 comienza diciendo que “los que tomasen parte en la ejecución del hecho”….”tendrán la pena establecida para el delito”. Los coautores toman parte en la ejecución; por ende, la figura del ejecutor, del art. 45, abarca, en principio, a quien ejecuta y a quien toma parte en la ejecución, es decir, al autor y al co-autor.

b)