ANÁLISIS CRÍTICO-PROPOSITIVO DEL TÍTULO DÉCIMO DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL

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La persecución de estos delitos es de oficio, por lo que basta la denuncia formal ante la autoridad competente, quedando exentos de la exigencia de algún requisito procedimental. Se puede aseverar que para la consideración de la calidad de servidor público, será menester que el Ministerio Público compruebe tal calidad a través del nombramiento respectivo con que debe estar amparada tal situación.

Respecto de los particulares, basta con que se haga llegar la noticia criminal al Ministerio Público para que éste inicie y practique la Averiguación Previa correspondiente. Por las razones esbozadas, es entendible y justificable que no opere el perdón en este tipo de delitos.

E) DESTITUCIÓN E INHABILITACIÓN:

Al respecto, el maestro Álvaro Bunster señala que la destitución y la inhabilitación son penas "consistentes en la cesación definitiva en el ejercicio de una función o empleo (destitución), en el impedimento absoluto para volver a ejercer alguno (inhabilitación)..."[3]

La destitución implica que el sujeto activo de alguno de los delitos recogidos en el Título que analizamos, sea separado definitivamente del empleo, cargo o comisión con motivo del cual haya cometido la infracción a la ley penal.

La inhabilitación prevista en todos los casos de este título se entiende como la prohibición de llevar a cabo cualquier empleo, cargo o comisión dentro de la administración pública, en virtud de que la conducta ha sido ajena a la confianza depositada, al deber asumido y al compromiso de guardar y respetar la ley.

F) CONCURSO DE DELITOS:

Los delitos que nos ocupan presentan la posibilidad del concurso real o material con otros delitos de igual o diferente tutela jurídica. Por cuanto al concurso ideal o formal, el mismo se presentará tomando en cuenta a los diferentes sujetos que se ven afectados con la conducta antisocial. Este punto se vincula estrechamente con la consideración del sujeto pasivo; en el caso de que el medio comisivo coincida con otra figura típica, se excluye el concurso por la naturaleza de la actividad que requiere dicha conducta.

G) ITER CRIMINIS.

La vida o el camino del delito se da en forma general sobre la base de las etapas propias del mismo, siendo posible en todos los casos una tentativa inacabada; reservándose la tentativa acabada a aquellos delitos de exigencia material y que no lleguen a ser consumados por causa ajena al sujeto activo.

H) CONCURSO DE SUJETOS.

La participación de sujetos en estos delitos es dable, en algunos casos se especifica la sanción para el autor intelectual y el material de manera similar; se reserva la presencia de la autoría mediata para aquellos delitos que pueden ser cometidos por interpósita persona que tenga la calidad de inimiputable o no imputable.

II. LOS DELITOS COMETIDOS POR SERVIDORES PUBLICOS

A) EJERCICIO INDEBIDO DE SERVICIO PUBLICO.

Las siguientes conductas se consideran como el ejercicio indebido de servicio público por el artículo 214 del Código Penal, en sus seis fracciones, a saber:

1.-Ejercer funciones de servidor público sin haber tomado posesión legítima o sin satisfacer los requisitos legales.

La fracción presenta una hipótesis alternativa en la que va implícito el hecho de no estar debidamente legitimado para llevar a cabo el sujeto, funciones propias de su empleo público.

En cuanto a la primera hipótesis que consiste en el hecho de ejercer funciones de servidor público sin haber tomado posesión legítima, se trata de un delito de acción que exige un hacer del sujeto activo, consistente en efectuar las actividades inherentes a un cargo del que existe la expectativa de quede bajo su potestad o del que ha dejado de cumplir con las formalidades legales para tomar posesión.

Respecto de las diversas hipótesis que la doctrina reconoce como nugatorias de la conducta, podemos afirmar que ninguna de las mismas es dable, por la naturaleza de la conducta exigida en el tipo penal. No obstante lo anterior, es probable que en un caso remoto se considerase una vis absoluta que opere sobre una persona que no ha tomado posesión legítima de un cargo que se le ha de conferir.

En cuanto a la tipicidad, podemos asegurar que ésta se presentará siempre que la conducta considerada se encuadre cabal y perfectamente a la descripción albergada en el tipo penal, consistente en el ejercicio de funciones de servidor público sin haber tomado posesión legítima del cargo en cuestión. El elemento negativo, la atipicidad se dará cuando no se agoten los elementos apuntados, ya sea porque el sujeto sí haya tomado posesión legítima del cargo o porque los actos que lleve a cabo no constituyan funciones de servidor público.

La conducta descrita será antijurídica, en tanto que no le ampara causa de justificación alguna, aunque no podemos descartar tajantemente la presencia de un estado de necesidad como causa de licitud, que obligue al futuro servidor público a llevar a cabo actividades inherentes al cargo que aún no asume legítimamente y que por virtud del peligro que corren otros bienes jurídicos de mayor jerarquía, el sujeto decide actuar en ese sentido.

A su vez, la actividad descrita en esta primera hipótesis supone una intención específica, un dolo, la plena intencionalidad del sujeto activo de actuar en la forma prevista típicamente y que a nuestro entender sólo es desvirtuable por un error esencial de hecho e invencible que afecte ese nexo intelectual y emocional que existe entre el sujeto y el acto ejecutado.

La punibilidad está prevista en el penúltimo párrafo del artículo, señalando una sanción de tres días a un año de prisión, pena pecuniaria de 30 a 300 días multa, destitución en su caso, así como la inhabilitación de un mes a dos años.

Por lo que hace a la segunda hipótesis que nos presenta la fracción I del artículo en comento, la conducta consiste también en el hecho de ejercer funciones de servidor público, sólo que en este caso, la ilicitud del acto se basa en el hecho de que el agente no cuente con los requisitos que se exijan por la ley para poder desempeñar el cargo conferido, quedando supeditada la actualización de la hipótesis al tipo de cargo del que se estén ejerciendo funciones.

Lo anterior crea una dependencia entre la segunda hipótesis de este tipo penal y lo que señale la ley aplicable al caso respecto de los