“DERECHO PROCESAL II. PRÁCTICA Nº 1. DEFENSA DEL SEÑOR CHOTA”.

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2) el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho se debe acreditar mediante un principio de prueba por escrito. El principio de prueba puede ser cualquier documento del que se deduzca la existencia de una obligación, precisamente de quien es, ha sido o va a ser demandado. Lo principal a estos efectos es que la apariencia de la autenticidad del documento puede derivar de otro tipo de signos que el documento presente o de la actitud que el demandado adopte frente al mismo. El fumus boni iuris es un presupuesto legalmente recogido en el artículo 728.2 de la LEC, que el legislador denomina apariencia de buen derecho. Este presupuesto debe ser alegado y justificado a través de los medios oportunos y en este sentido el artículo 728.2 de la LEC se refiere a los datos, argumentos y justificaciones, documentales, sin excluirse otros medios no documentales, en lógica coherencia con aquellos supuestos en los que la presentación del principio de prueba por escrito impediría el acceso a la tutela cautelar.

3) Periculum in mora: Implica la necesidad de conjugar los riesgos que amenazan la duración del proceso principal, de modo que existe peligro de inejecución o de inefectividad de la Sentencia estimatoria. Esta inefectividad puede derivarse de la concurrencia de dos tipos de peligro: el retraso y el daño que se puede producir por la demora. Para su configuración legal dos son los sistemas que pueden acogerse: in abstracto, o bien mediante la determinación in concreto de los riesgos que, en cada una de las medidas cautelares, se pretenden conjurar.

La LEC de 2000 ha optado con carácter general por la configuración in abstracto de este presupuesto, atendido el peligro de la duración, que podría aprovecharse por quienes participan en el proceso, haciendo inefectiva la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia. No obstante, pueden confluir otros peligros que fundamenten las medidas cautelares específicas.

4) Caución. Se exige una contracautela para responder de los posibles daños y perjuicios que puedan ocasionarse al demandado si, con posterioridad, se pone de manifiesto que la medida cautelar carece de fundamento. Las notas características de este presupuesto son: a) El artículo 728, a diferencia de lo que sucedía anteriormente, consagra la exigencia de caución en general; b) Su finalidad consiste en responder de los posibles daños y perjuicios que puedan ocasionarse al demandado; c) La caución debe ser suficiente, correspondiendo al Juez o Tribunal decidir sobre la idoneidad y suficiencia del importe de la caución (artículo 737, párrafo segundo); d) La caución podrá otorgarse en cualquiera de las formas previstas en el artículo 529.3, II, a saber, dinero en efectivo, aval solidario o por cualquier otro medio que, a juicio del Tribunal, garantice la inmediata disponibilidad de la cantidad de que se trate; y e) El derecho a la justicia gratuita no exime de la prestación de caución, dado que la exención supondría una importante lesión en el interés privado del sujeto pasivo de la medida, como ha venido consagrando el Tribunal Constitucional.

III. En todo caso, para apreciar dicha medida cautelar se requiere la concurrencia de los requisitos antes enumerados, siendo de especial relevancia el presupuesto del periculum in mora, ya que este constituye generalmente el requisito esencial sobre el que descansa la adopción de una medida cautelar. Tal peligro potencial debe acreditarse claramente por la parte actora, sin embargo ésta simplemente alega se presume la insolvencia de la documentación aportada, sin embargo de la propia narración contenida en la demanda se desprende que los documentos aportados únicamente van referidos a la reclamación de la cantidad adeudada, pero no a la situación económica de la empresa, por lo que no puede admitirse que se haya probado su situación de insolvencia. Asimismo debe indicarse que por la simple aportación de unos documentos no puede partirse de que exista una presunción de insolvencia, sino que corresponde a la parte actora justificar si la empresa demandada tiene serios problemas económicos y lo debe efectuar en el seno del procedimiento incidental de medidas cautelares, lo que no ha realizado en el presente caso según se desprende del acta de la vista. Por otro lado, la parte actora tampoco habla de ofrecer el pago de la caución correspondiente.

IV. También cabe lugar referirme al siguiente artículo para especificar las medidas cautelares aquí adoptadas.

Artículo 727 Medidas cautelares específicas.

(En nuestro escrito se llevan a cabo, las siguientes)

1.º El embargo preventivo de bienes, para asegurar la ejecución de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos, rentas y cosas fungibles computables a metálico por aplicación de precios ciertos.

Fuera de los casos del párrafo anterior, también será procedente el embargo preventivo si resultare medida idónea y no sustituible por otra de igual o superior eficacia y menor onerosidad para el demandado.

5.ª La anotación preventiva de demanda, cuando ésta se refiera a bienes o derechos susceptibles de inscripción en Registros públicos.

10.º La suspensión de acuerdos sociales impugnados, cuando el demandante o demandantes representen, al menos, el 1 o el 5 por 100 del capital social, según que la sociedad demandada hubiere o no emitido valores que, en el momento de la impugnación, estuvieren admitidos a negociación en mercado secundario oficial.

- Conclusión

Me apoyaré en los siguientes artículos de la ley de enjuiciamiento civil, para desarrollar mis conclusiones.

Artículo 728. Peligro por la mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución.

1. Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.

No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces.

2. El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar con su solicitud los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por