Derecho Internacional Privado, Responsabilidad Parental y Restitución de Niños.

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En este punto se debe aclarar que en el momento de la firma del convenio y de la entrada en vigencia de todos los convenios la mayoría de edad en nuestro país era a los 21 años y que el 22 de diciembre de 2009 se publicó en el Boletín Oficial de la República Argentina la Ley Nacional Nº 26.579 que establece la mayoría de edad a los 18 años.

Esta ley, que modifica varios artículos del Código Civil y del Código de Comercio, fija que son menores de edad las personas que no hubieren cumplido los 18 años, que son menores impúberes los que aún no tuvieren 14 años y que son menores adultos aquéllos que se encuentran entre los 14 y los 18 años. Del mismo modo, la incapacidad de los menores cesa al momento en que éstos cumplen los 18 años.

Esta reforma del Código Civil posibilita que a partir de los 18 años de edad, las personas puedan tramitar documentos, firmar contratos, encarar emprendimientos comerciales, vender inmuebles, casarse, etc., sin autorización de sus padres.

El Código Civil Argentino: no regula esta materia, sólo contiene normas de tutela y curatela.

Tratado de Montevideo 1889: adoptaba un criterio subjetivo para asignar jurisdicción a los magistrados del Estado en el que se domicilian los representantes legales del menor; el defecto de ello consistía en que en el supuesto de niños sujetos a patria potestad no quedaba definitivamente asegurada la intervención de los tribunales del centro de vida del menor. Como no había limitación para la fijación del domicilio por los titulares de la patria potestad, era posible que lo fijaran en un Estado diferente del que en realidad constituía el centro de vida del menor.

Tratado de Montevideo 1940: disponía un régimen de opción en cabeza del actor que permitía acudir por ante los jueces del Estado a cuyas leyes estaban subordinadas las relaciones jurídicas que se pretendían ejercitar o a los jueces del país del domicilio del accionado. Cualquiera de estas soluciones, podían dar lugar a ejercer la acción ante el juez de un domicilio distinto al del centro de vida del menor.

Estos dos Tratados no receptan la restitución en forma específica, frente a un pedido se debe encuadrar en las normas sobre patria potestad y tutela y curatela.

De lo expuesto surge que el gran punto a solucionar lo constituyó la necesidad de determinar una posibilidad única en orden a establecer el juez competente, lo que finalmente quedó fijado con el:

Convenio Argentino - Uruguayo: Convenio bilateral Argentino-Uruguayo sobre Protección Internacional de Menores, aprobado por Ley 22.546, en vigor desde el 10 de diciembre de 1982.

Las calificaciones autárquicas que tiene este convenio son: “la residencia habitual y la presencia indebida”.

El objeto del Convenio se encuentra enunciado claramente en su artículo 1º, que dice “El presente Convenio tiene por objeto asegurar la pronta restitución de menores que indebidamente se encuentran fuera del estado de su residencia habitual”. No se refiere a menores desamparados, sino a menores bajo patria potestad, tutela o guarda.

Con respecto a la edad de los menores, el convenio no tiene una calificación autárquica sobre la edad de los menores, sino que remite en el artículo 4 que son considerados menores según lo considere cada uno de los dos estados.

En este punto se debe aclarar que en el momento de la firma del convenio y de la entrada en vigencia de este convenio la mayoría de edad tanto en la República Argentina como en la República de Uruguay era a los 21 años y que en septiembre de 1995 por ley 16.719 estableció la mayoría de edad a los 18 años y el 22 de diciembre de 2009 se publicó en el Boletín Oficial de la República Argentina la Ley Nacional Nº 26.579 que establece la mayoría de edad a los 18 años.

Se entiende por residencia habitual del menor, el estado donde tiene su centro de vida.

El traslado puede ser lícito o ilícito.

Se lo traslada lícitamente, cuando se sale del país con la autorización correspondiente, pero luego cuando hay que restituirlo no se lo restituye, entonces ahí se produce la retención ilícita.

El traslado ilícito se produce cuando abusando del derecho, por ejemplo, de visita que tienen los padres que se encuentran separados de hecho o divorciados, lo sacan al menor fuera del territorio sin autorización del otro.

Por lo tanto, se pueden dar las dos situaciones, puede ser como consecuencia de un traslado lícito o puede ser como consecuencia de un traslado ilícito. En el traslado lícito lo que se puede producir es la retención indebida y si el traslado es ilícito, las dos situaciones: el traslado ilícito y la retención indebida.

Procedimiento a fin de solicitar la restitución del menor:

- El titular de la acción debe presentar un escrito ante el juez competente de la residencia habitual del menor.

- El juez librará un exhorto.

- El juez exhortado se limitará a comprobar los requisitos, tomará de inmediato conocimiento “de viso” del menor, asegurará su guarda provisional y dispondrá la restitución del menor. La acción caduca al año desde el momento en que el menor se encuentra indebidamente fuera del país de su centro de vida; es una acción que se debe iniciar de inmediato de producida la situación, porque si después de un año al progenitor que debía reclamarlo, no le interesó hacerlo, es porque “no le interesó” y ya los intereses pueden ser otros.

Convenio de la Haya: Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores del 25 de octubre de 1980, en vigor en la República Argentina desde el 1 de junio de 1991. Vincula a 82 Estados.

La Dirección de Asistencia Judicial Internacional del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto es la Autoridad Central para la aplicación de la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, la cual fue aprobada por nuestro país mediante Ley N° 23.857.

El objeto de este convenio está en el art. 1º y son dos:

- Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier estado contratante y

- Dice velar porque los derechos de custodia y de visita, vigentes en uno de los estados contratantes, sean respetados en los demás estados contratantes.