Derecho de la familia y de la niñez

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“Artículo 22.- Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados.”

“Artículo 23.- Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial.”

Retomando los aportes de Rivera la capacidad es el grado de aptitud de la persona para ser titular de derechos y deberes jurídicos y para el ejercicio de las facultades que emanan de esos derechos o el cumplimiento de las obligaciones que implican los mencionados deberes. Esa capacidad se divide en dos partes: por un lado, la capacidad de derecho, que el CCyCN define como la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos y por otro lado la capacidad de ejercicio que es la aptitud que tiene la persona para ejercer por si misma los derechos.

Sin embargo, como Magali tiene diez años, es una persona “incapaz de ejercicio”, alude a la ausencia de capacidad del sujeto ya que Magali es menor de edad. Esto está desarrollado en el artículo 24 del CCyCN establece que las personas incapaces de ejercicio son:

“a) la persona por nacer; b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2a de este Capítulo; c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión.”

Al cumplir los trece años, será considerada adolescente y más tarde, a los dieciocho años de edad, Magali adquirirá la mayoría de edad como prevé nuestro actual CCyCN en su artículo 25.

Magali, al ser menos de edad no ejerce sus derechos por sí, sino a través de sus representantes legales: sus padres o el tutor que se le nombre. Esto aparece en el artículo 26 que establece:

“Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales.

No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.

La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona.

Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física.

Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.

A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.”

El actual código no reconoce la capacidad para testar de Magali, ya que ella es menor de edad y se requiere que la persona sea mayor de edad al tiempo del acto (Art. 2464).

En cuanto al cuidado personal del menor, el CCyCN establece una clara preferencia por lo que denomina el régimen de cuidado compartido e indistinto. Significa que el menor “reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado”. Más allá de las denominaciones, -cuidado compartido alternado o indistinto-, lo que el nuevo Código quiere favorecer es que la tarea de la formación y ayuda en el crecimiento del menor sea en todos los casos una tarea conjunta. Por eso, cuando se plantea la hipótesis del cuidado unipersonal, dispone que el juez deberá adjudicarle el cuidado, -la actual tenencia-, “al progenitor que facilite el derecho a mantener trato regular con el otro”. Puedo inferir que lo que se intentaría hacer es que ninguno de los padres se sienta y actúe como si fuera el “dueño” del hijo común.

Siguiendo con lo desarrollado anteriormente, en lo que respecta al deber alimentario de los padres en beneficio de sus hijos, no hubo demasiadas modificaciones. Los obligados a pasar alimentos son, -como ahora-, los dos progenitores “conforme a su condición y fortuna”, y el contenido de la obligación alimentaria no tiene variantes. (conf. art. 658 y 659 del Código Civil y Comercial).

Sin embargo, hay dos novedades que me parecen importante destacar. La primera es que se extiende el deber alimentario hasta los 25 años, en los casos en los que Magali esté cursando estudios o se esté preparando para una profesión o un oficio que le requieran una dedicación intensa y que le impidan sostenerse. La segunda es que se decide el tema de la legitimación activa para reclamar alimentos y para cobrar y administrar la cuota entre los 18 y los 21 años del titular de los alimentos. Si éste convive con uno de los progenitores, -por lo general, con la madre-, ella puede continuar representando a su hijo en orden al reclamo de alimentos, o a la pretensión de un aumento, y también puede cobrar y administrar la cuota del hijo mayor.

El nuevo código establece también quienes serán los representantes de los incapaces y dice que de las personas por nacer y de los menores de edad serán sus padres los representantes legales.

En el caso de Magalí, siendo menor de edad, si los padres no pudieran serlo (por fallecimiento, incapacidad) se le designará un tutor.

La tutela está destinada a brindar protección a la persona y a los bienes de un niño, niña o adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad parental. El artículo 117 del nuevo código establece que el tutor es el representante legal del niño, niña u adolescente en todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial. Este es responsable del daño causado al tutelado por su culpa, acción u omisión. El tutor tiene la obligación de realizar un inventario de los bienes además de dar rendición de cuentas, por lo menos una vez al año.

A su vez, el Artículo 105 establece que “La tutela puede ser ejercida por una o más personas, conforme