Diplomado en “Sistema Acusatorio Adversarial y Litigación Oral”, por la UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE TLAXCALA..

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NOVOA MONREAL.

El positivismo jurídico no reconoce otro derecho que el impuesto por el legislador humano. En este sentido la corriente del positivismo jurídico podría ser llamada además, en un sentido muy amplio del formalismo jurídico, en razón de que se basa únicamente en los textos dictados por el legislador.

El positivismo jurídico, sostiene:

- Que la existencia del derecho no depende de su adecuación a la moralidad y;

- Que la corrección de las decisiones judiciales no depende de que su contenido satisfaga criterio alguno de corrección moral.

El núcleo del positivismo jurídico se halla en esta tesis normativa: el derecho ha de ser de tal manera que pueda identificarse aquello que prescribe sin recurrir a la moralidad.

De tal modo, los jueces podrán aplicar el derecho de un modo cercano al formalismo puesto que podrán identificar los comportamientos prescritos por el derecho sin recurrir al razonamiento moral.

FORMALISMO JURÍDICO

NORBERTO BOBBIO.- Distingue cuatro acepciones de formalismo jurídico y son a saber:

- Por formalismo jurídico se entiende la teoría de la justicia según la cual el acto justo es el conforme a la ley, y que el injusto, es el disconforme, equivale al más estricto legalismo cifrado en el cumplimiento del deber emanado de la norma[4].

- Se centra en la delimitación de lo jurídico, respecto de la moral, de lo económico, para el cual el derecho consiste en la forma y en particular la regulación mediante el ejercicio del poder coactivo.

- Se traduce en la concepción de la ciencia jurídica como ciencia formal, cuyo cometido es la construcción, el sistema y la dogmática.

- Se manifiesta en la teoría de la interpretación jurídica y estimar que el juez despliega un cometido exclusivamente declarativo y nunca creador del derecho.

POSITIVISMO METODOLÓGICO

Actualmente, resulta muy extendida la idea según la cual la manera más adecuada de entender al positivismo jurídico es identificándolo con la tesis de que no existe relación conceptual entre derecho y moral.

Esta tesis de la separación entre derecho y moral sería la propia por lo menos del positivismo jurídico entendido como método y de ella se sigue que el derecho puede ser descripto sin recurrir a valoraciones morales.[5]

La comprensión del positivismo jurídico como método requiere no sólo tener en cuenta el concepto de derecho separado de la moral sino también la concepción de la dogmática jurídica para la que esto se propone como un criterio metodológico.

Según Bobbio el positivismo como modo de acercarse al estudio del derecho corresponde a la definición del punto de partida más apto para la elaboración de la ciencia jurídica y la teoría general del derecho.

El postulado central del positivismo metodológico es la TESIS DE LA SEPARACIÓN: no existe una relación conceptual necesaria entre derecho y moral[6]. Se destacan tres tesis que se asientan sobre este principio general.

- LA TESIS DE LAS FUENTES SOCIALES: el derecho es resultado de una serie de prácticas sociales; de acuerdo con la cual la existencia y el contenido del derecho en una sociedad determinada dependen de un conjunto de hechos sociales, esto es, de un conjunto de acciones de los miembros de dicha sociedad. La existencia del derecho no es un fenómeno natural, semejante a la existencia de los planetas o las estrellas[7].

- LA TESIS DE LA NEUTRALIDAD: quienes estudian el derecho pueden describirlo a valorativamente es decir el concepto de Derecho tiene que ser definido prescindiendo de su contenido; no contradice ni excluye la valoración del Derecho –como justo e injusto-, sino que simplemente impide rechazar el status jurídico de las normas injustas o, en otras palabras, reducir el Derecho a la justicia o a la moral.

- LA TESIS NORMATIVA: las normas del Derecho deben ser obedecidas en todas las circunstancias que se deriva de la falibilidad moral de cualquier sistema jurídico[8], es decir, que todo derecho injusto, por el mero hecho de haber sido sancionado por el Estado bajo la forma de ley y ser derecho vigente, merece ser obedecido por sus destinatarios.

El positivismo metodológico no sólo se caracteriza por dirigirse al derecho como hecho histórico y social, sino también por estudiarlo con método científico, entendiendo que esto exige prescindir de todo juicio de valor. De ahí que, el positivismo metodológico pueda ser vinculado con el positivismo filosófico:

“... se puede decir, en realidad, que lo propio del positivismo jurídico en esta acepción es la adopción del método positivo para el estudio del derecho positivo. En esta frase el término “positivo” aparece dos veces, la primera en el sentido de positivismo filosófico, la segunda en el sentido de positivismo jurídico”.[9]

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