Documento: EL GARANTISMO JURÍDICO Y SU EVOLUCIÓN TEÓRICA.

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o garantías con fuerza coercitiva para el control y minimización del poder y del derecho ilegitimo, será un simple pedazo de papel. Similar criterio asume Ricardo Guastini, al considerar que esos derechos son derechos ficticios o “derechos sobre el papel”, como el caso de los llamados “derechos sociales”, opiniones que por supuesto acogemos para realizar un análisis crítico y epistemológico del sistema jurídico mexicano y sus características.

Encontramos que Ferrajoli además de fundamentar una critica contra el derecho positivo respecto a sus niveles de legitimación externa e interna, elabora también una critica a las ideologías políticas y jurídicas, tanto normativistas como realistas que confunden la validez con la vigencia, derecho con justicia, efectividad con validez, el ser con el deber ser y la moral con el derecho.

El garantismo jurídico designa en su concepción teórica de “Estado de derecho”, su identificación con la legalidad en la que todo poder publico se somete a las leyes, en un Estado constitucional; todos los poderes del Estado, están al servicio de las garantías, de los derechos fundamentales de los ciudadanos, mediante la expresa prohibición de lesionar los derechos liberales y la obligación de satisfacer los derechos sociales, entre los que podríamos distinguir en un “no hacer” o “acto negativo”, y “un hacer” o “conducta positiva”, que el Estado constitucional debe observar en la dualidad deber-abstención; respeto-efectividad, de la función estatal basificando con ello su legitimidad.

En su primer trabajo jurídico (1989), Ferrajoli redefine el concepto de derechos fundamentales, considerándolos como: aquellos derechos cuya garantía es igualmente necesaria para satisfacer el valor de las personas y para realizar su igualdad. Agrega que “estos derechos no son negociables y corresponden a todos” y en igual medida, en tanto que son condiciones de la identidad de cada uno como persona o ciudadano.

El garantismo consiste en la tutela de los derechos fundamentales, por su parte define en primera instancia a las Garantías en general, como vínculos normativos idóneos para asegurar efectividad a los derechos subjetivos y, mas en general, a los principios axiológicos sancionados por las leyes.

No obstante que este iusfilosofo se refiere a la “efectividad de los derechos subjetivos” observamos que los principios que rigen a esta teoría tienden a ser mas progresistas que los que abarca el iuspositivismo, corriente teórica que como hemos analizado con antelación, presupone la existencia de tales derechos subjetivos inmersos en la ley, negando que estos sean derechos humanos o fundamentales.

También es de resaltar que el garantismo pugna por los “derechos a la protección del medio ambiente, derechos que se han originado en años recientes, por ser relativamente reciente la obra de destrucción del planeta que ellos aspiran a impedir”. En concepto de Javier de Lucas, los “derechos ecológicos” o la "ética ecológica”, no son de reciente aparición, ya que de forma expresa puede encontrarse el argumento de la reivindicación de un horizonte de derechos calificados por Vasak en el año de 1972, como derechos de la solidaridad y que exigirían una responsabilidad universal, como lo es el núcleo de la interpretación en la obra de Emilio Durkheim.

Los derechos fundamentales, en su formulación teórica, contendrán una relación indisoluble y directa con sus garantías que le permitirán su distinción de los demás derechos subjetivos, que contienen además un vinculo jurídico directo entre la igualdad y la faceta axiológica de la persona, deben incluir un catálogo de derechos como lo son; el derecho a la vida, libertad personal, diversos derechos de libertad, como son los de opinión, palabra, prensa, religión, reunión, asociación, circulación y de huelga, hasta las inmunidades de domicilio y correspondencia; derechos políticos y derechos civiles; capacidad jurídica y capacidad de obrar, derechos sociales e individuales, trabajo, subsistencia, salud, vivienda, educación, salario justo y los derechos sociales colectivos, como son derechos a la paz, al medio ambiente, información y autodeterminación.

En la continuación de esta teoría, en el año de 1999, aparece publicada la obra “derechos y garantías”, de este mismo autor, quien redefine por segunda vez, el concepto “derechos fundamentales”, indicando que son todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a “todos” los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; así para evitar confusiones de carácter ideológico, define lo que entiende por “derecho subjetivo” como cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica. Como se aprecia, este autor, propone una nueva teoría frente a la decadencia del iuspositivismo y evita su continuación en un neoiuspositivismo, para romper con ese modelo y reformular su posición teórica del garantismo jurídico. En esta misma obra, nos refiere las características de los derechos fundamentales al expresar que son:

a) Universales, ya que corresponden a todos y en la misma medida; a diferencia de los derechos patrimoniales que son derechos de exclusividad, en donde un sujeto puede o no, ser titular de los derechos con exclusiones de los demás.

b) Son indisponibles e inalienables, tanto activa como pasivamente, que los sustrae del mercado, es decir, se encuentran fuera del comercio porque no pueden ser objetos de compraventa de ninguna clase, asimismo los sustrae de la decisión política, vinculándola a su tutela y a la satisfacción de las personas humanas.

Así encontramos, que en esta segunda redefinición de los derechos fundamentales, Ferrajoli, mantiene el carácter garantista de su teoría, perfeccionándola e inclusive notándose más firme en su posición epistemología de establecer como fines del garantismo, tanto el paradigma o modelo constitucional de derecho, sujetando el derecho a los derechos, en la demanda de un constitucionalismo mundial, cuyas fronteras de degradación humana, como son la discriminación, el racismo, la xenofobia y otras negaciones de derechos humanos, vayan desapareciendo del contexto mundial.

Por último, pasemos a analizar el concepto de “garantías” que formula este autor. Por garantías se entiende que no son otra cosa que las técnicas previstas por el ordenamiento para reducir la distinta estructura entre normatividad y efectividad, y por tanto, para posibilitar la máxima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia