EL Derecho Romano y Tradición romanística

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Esta sentencia fue recurrida en apelación, ante la Audiencia Provincial de Gerona desestimó el recurso y confirmó la desestimación de la demanda con imposición de costas a la entidad recurrente. Por lo cual la sentencia pronunciada en segunda instancia, el fallo es desestimatorio, confirmado la dictada en primera instancia.

- ¿Cuál es el fallo, estimatorio o desestimatorio, de la sentencia dada en casación? Opinión personal sobre el problema de la nulidad por error excusable (según la bona fides) o validez de la dación en pago.

El fallo de la sentencia dada en casación es estimatorio, estima la demanda y condena a la entidad demandada al pago de las costas de primera instancia por aplicación del principio del vencimiento objetivo (art. 523 LEC), sin especial declaración sobre costas de apelación y del presente recurso (art. 1.715.2 LEC) con devolución a la parte recurrente del depósito constituido.

Una cuestión que gusta a los romanistas es porque utiliza el concepto de la bona fide, la fe pública registral, el problema de la fide esta presente. Utilizaría la confianza, problema de interpretación de la ley, si resulta aplicable la nulidad a validez de un negocio jurídico que es la dación en pago, bienes inmuebles hipotecados por el deudor, extingue la obligación e hipoteca, el problema que se plantea entre la inscripción de la hipoteca de esos determinados determinados inmuebles y la dación en pago posterior (que supone la cancelación de la hipoteca) entre las dos resulta un embargo a favor de un tercero acreedor. También anotado un embargo que fue anotado preventivamente, eficacia de advertir preventiva, cabe una garantía hipotecaria posterior y entonces la entidad acrediticia lo ha inscrito con un embargo previo alega el error y ejerce la acción de nulidad, porque ha adquirido propiedades que la ha embargado (error sustancial que afecta a las cualidades materiales) art. 1265 y 1266.

Negocio viciado por error de nulidad del negocio, el error en el objeto para que anula el negocio cuando afecte a los elementos esenciales o sustanciales produce nulidad. Una interpretación literal llevaría a considerar nulo si se comprueba que falta elemento esencial.

Si se hace una interpretación literal de la ley, sería nulo todo negocio con independencia de la actitud subjetiva, es decir si fuese una persona diligente o no. la jurisprudencia del TS, la norma de forma correctora conduciría a un absurdo la interpretación del c.c. Ha introducido un segundo requisito subjetivo la investigación del comportamiento del sujeto que alega el error exige que tenga un grado de atención y diligencia. Pero si se interpreta el requisito rigurosamente y exige una diligencia estricta, que no pueda alegar el error, sería inaplicable la norma, exigida una diligencia máxima.

Todo ello lleva a considerar que hay que completarlo con el tradicional principio romano bona fide. El principio de confianza en la palabra dado por otra, la confianza de la palabra recibida, constancia in veritas, por una parte la fide entendida como confianza presupone un deber de informar que el deudor que va a hacer la trasmisión. Tiene deber positivo de dar información hay una palabra dada, deber de informar no parece que se haya cumplido en la práctica, pero la bona fide también implica la confianza de la que la recibe. Hay una confianza en la palabra dado que merece protección, y en segundo término quien recibe o asume tácitamente la existencia de gravámenes, no puede exigirsele una protección más allá de ella.

Es válida la jurisprudencia interpretando el art. 1266 c.c, una diligencia limitada por la protección de la buena fe.

El art. 1265 y 1266 del cc, prevé que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo. Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiere sido la causa principal del mismo, el simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección.

Respecto a la validez de la dación en pago, el pago lo que supone es la entrega al acreedor de la misma cosa o prestación a que el deudor se obligó. Pero puede ocurrir que interese a ambas partes la entrega de una cosa distinta de la prometida, en cuyo caso cuando el acreedor acepte una prestación diferente quedaría extinguida su obligación. Para que exista ésta es necesario el cumplimiento de una serie de requisitos: se requiere una obligación preexistente que se extinga por efecto de la dación en pago.

La entrega efectiva y actual de una cosa distinta de la debida, y el consentimiento del acreedor. Sin embargo el problema que plantea ello se debe a un sector hipotecario, en el cual dar la casa objeto del préstamo hipotecario al Banco para exonerarse de seguir pagando la hipoteca, ello plantea problemas puesto que no es aceptado. La dación en pago se pide en España, debido al drama social actual de las personas que son desahuciados de sus hogares, ante no poder hacer frente al pago de la deuda contraída.

En el ordenamiento español, la falta de pago de una obligación garantizada mediante hipoteca se traduce en la posibilidad por parte del acreedor de solicitar el embargo y subasta pública del bien. Sin embargo el deudor se enfrente a varias cláusulas legales abusivas contenidas en los arts 671 LEC, y 1911 del c.c.

En caso de quedar desierta la subasta, la entidad bancaria podrá adjudicarse el inmueble por el 50% del valor de tasación, lo que se suma al cumplimiento de las obligaciones del deudor con sus bienes presentes y futuros, provoca una descompensación considerable en favor al acreedor ejecutante. Y esta situación buscar alternativas como la dación en pago.

La dación en pago, como tal puede ejercerse como forma de satisfacer la deuda, siempre que el acreedor preste su consentimiento para que en el supuesto de impago, con la sola entrega de la vivienda se resuelva la obligación. Sin embargo el descenso drástico del valor de los inmuebles hace poco atractivo dicha posibilidad para las entidades bancarias ante la alternativa de utilizar el art. 1911. c.c. La experiencia comparada nos indica que la dación en pago tampoco constituye una solución milagrosa. Estados unidos cuenta de ello, cuyo sistema financiero se ha visto expuesto excesivamente a las denominadas hipotecas subprime, cuya reducción del valor de la garantía y el incumplimiento de la obligación por parte del deudor provocaron una contracción del crédito de considerables dimensiones.

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