El derecho penal. El delito.La tutela de los bienes jurídicos

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Este criterio censura a la teoría del bien jurídico, explicando que en la mayoría de los casos los bienes jurídicos perecen de un modo que no le interesa en lo más mínimo al derecho. Por consiguiente, no es misión del derecho penal garantizar la existencia de los bienes jurídicos en sí, pues su verdadero cometido es que las personas no ataquen esos bienes. No es un muro de protección colocado alrededor de los bienes sino una estructura de relación entre personas.

Lo que protege el derecho penal es una persona encarnada en esos bienes frente a los ataques de otra persona. Por otra parte, la pena nunca recompone un bien jurídico lesionado, ya que su objetivo se vincula con eventuales futuras lesiones de bienes.

Las normas regulan relaciones entre personas, por lo que son un asunto social y no de un solo individuo. Desde el punto de vista del derecho penal, l bien no aparece como una pretensión de su titular de que éste sea respetado. La finalidad de las normas es estabilizar la sociedad y para esto deben tener vigencia.

Resumiendo: el bien jurídico no se debe representar como algo físico, pues lo que su busca garantizar es la vigencia de la norma no la protección de bienes jurídicos (Jacobs) , por lo que el delito 1) es una contradicción a la norma por medio de una conducta (es decir, una infracción a la norma) y 2) a su vez, la pena es la réplica ante la infracción de la norma, ejecutada a costa de su infractor.

La teoría del derecho penal como proyección de la vigencia de la noma predica que su validez se demuestra especialmente en la teoría de los fines de la pena: el hecho es una lesión de la vigencia de la norma, la pena es su eliminación (Jacobs).

- La pena.-

LEGITIMIDAD: existen distintas teorías que buscan fundamentar cuando es legítimo que el Estado utilice la pena como reacción frente a la comisión de un delito.

Según la teoría de la retribución la pena es legítima porque con ella se realiza el ideal de justicia, mientras que las teorías preventivas entienden a la pena como una herramienta de utilidad social, por lo que sería legitima cuando como consecuencia de su aplicación se genera más utilidad que perjuicio social. Cuando estos puntos de vistas son llevados al extremo puede ocurrir que:

- Los partidarios de la concepción retributiva postulen la imposición de una pena que responde a pautas de justicia, aunque el resultado sea inútil o contraproducente para la sociedad.

- A la inversa, quienes explican la necesidad de la pena desde perspectivas preventivas, pueden aconsejar la imposición de penas injustas, porque lo consideran de utilidad social.

LIMITES: La confrontación entre los defensores de la idea retributiva y partidarios de las distintas teorías preventivas, permite deducir los límites que debe tener una política estatal destinada a prevenir y reprimir los comportamientos delictivos.

El primer límite es la justicia, el estado debe renunciar a imponer penas injustas aun cuando existan fundamentos de utilidad o conveniencia social. Por ej.: no se deben imponer penas a un enfermo mental que cometió un robo de escasa significación, aunque se lo conciba como un medio eficaz de proteger la propiedad privada.

Pero además de justa, la pena debe ser eficaz y en consecuencia es aconsejable no aplicarla, aunque el delincuente la merezca, si al hacerlo se obtiene un efecto social contraproducente. Por ejemplo: la condena de ejecución condicional, donde se autoriza suspender la ejecución de las penas privativas de la libertad de corta duración, siempre que se cumplan determinados requisitos (art. 26 cód. Penal). Su fundamento político criminal es que resulta inconveniente imponer un breve encarcelamiento, ya que ni siquiera permite intentar estrategias de readaptación social del condenado, aumentando en cambio el riesgo de reincidencia por efecto del contagio carcelario.

EVOLUCIÓN DEL PENSAMIENTO PENAL.-

- Aristóteles.-

Representa el primer antecedente de exposición de un derecho penal que condicionó la imputación, a que el comportamiento del sujeto hubiera surgido de su fuero interno, cuando señaló que como el ser humano por medio de su razón toma parte originariamente de un orden objetivo, es su obrar voluntario lo que condiciona

- La teleología empirista.-

- La ilustración.-

- La visión kantiana.-

- El pensamiento penal contemporáneo.