La Concepción y el Nacimiento

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La carga de la prueba de que el niño nació con vida corresponde a quien lo afirma, es decir, que corresponde probar que el niño nació y que nació vivo, a quien fundamente una pretensión en el hecho de que el niño nació vivo. En nuestro Derecho no existe la presunción del Código Civil austriaco de que, en la duda, debe considerarse que el niño nació vivo. Igualmente debe señalarse que quien alega un derecho que depende del momento del nacimiento de una persona y, en particular, del orden cronológico en que ocurrieron los nacimientos de dos o más personas, tiene la carga de probar el momento del nacimiento y, en su caso, el orden cronológico de los nacimientos en cuestión. No existe presunción alguna en esta materia.

ESPECIAL PROTECCION AL CONCEBIDO

A pesar de que nuestro Derecho acoge en principio la teoría de la vitalidad, también toma en cuenta a la persona por nacer (nascíturus, literalmente: el que habrá de nacer), tanto cuanto ya está concebido (conceptus), como cuando está aún por concebir (concepturus), literalmente: el que habrá de ser concebido).

Situación del Concebido en el Derecho Civil Venezolano

En nuestro Derecho, "El feto se tendrá por nacido cuando se trate de su bien; y para que sea reputado como persona, basta que haya nacido vivo" (C.C., art. 17). Al respecto observemos que:

Por "feto", en el sentido del Código Civil, debe entenderse todo ser humano concebido mientras no haya nacido, cualquiera que sea el tiempo transcurrido desde la concepción. Así pues el término "feto" no debe entenderse aquí en el sentido médico de la palabra, de acuerdo con el cual el concebido no se llama feto sino a partir de las 8 semanas de la ovulación o de las 10 semanas a partir de la última menstruación de la madre.

El sentido de la ley al establecer que el feto se tendrá por nacido cuando se trate de su bien, es que se lo tendrá por nacido cuando ello lo favorezca. El caso más típico es la adquisición gratuita de derechos, por ejemplo, a consecuencia de donación o sucesión; pero puede tratarse de cualquier mejora de condición jurídica. Así, por ejemplo, el feto puede ser reconocido por su padre natural, lo que en sí mismo no implica que adquiera un derecho, pero le confiere la ventaja de poder probar quien es su padre. La posibilidad de reconocer al feto, señalada por la doctrina como consecuencia de la norma que comentamos, fue expresamente reconocida con posterioridad por el hoy derogado artículo 3° de la Ley sobre Protección Familiar y luego por el Código Civil reformado (art. 223). Por lo demás, la norma del artículo 17 del Código Civil implica que el feto no puede quedar obligado cuando ello le sea desfavorable; pero puede quedar obligado caso contrario, lo que ocurre cuando resulta necesario quedar obligado para adquirir derechos inseparables de dichas obligaciones, pero que son superiores a ellas (p. ej.: el feto puede quedar obligado a consecuencia de una herencia cuyo activo sea superior al pasivo).

Por último, la eficacia definitiva de la equiparación del feto al nacido está subordinada a que posteriormente nazca vivo, sin que importe que sea viable o no. Caso contrario se considera como si el feto no hubiera existido.

Situación de la Persona por concebir (Concepturus)

El Derecho también toma en cuenta a la persona desde antes de ser concebida, aunque a efectos muy limitados.

"Los hijos por nacer de una persona determinada pueden recibir donaciones, aunque todavía no se hayan concebido" (C.C. art. 1.443, encab.).

Para aceptar la donación "los hijos no concebidos serán representados por el padre o por la madre indicados por el donante según el caso" (C.C. art. 1.443, ap.l).

Por lo demás, "a menos que el donante disponga otra cosa, la administración de los bienes donados la ejercerá él, y en su defecto, sus herederos, quienes pueden ser obligados a prestar caución" (C.C. art. 1.443, ap. 2°). Igualmente pueden recibir por testamento los hijos de una persona determinada que viva en el momento de la muerte del testador, aunque no estén concebidos todavía (C.C. art. 840, ap. 1). Así, por ejemplo, una persona puede nombrar como heredero a los hijos de su única hermana, incluyendo expresamente a los que ésta llegue a concebir en lo futuro.

Aunque la ley no lo diga en materia de sucesiones, ninguna duda cabe de que, por aplicación analógica de las normas sobre donaciones, corresponde al padre o a la madre designados por el testador aceptar la herencia o legado en representación del no concebido. En cuanto a la administración de los bienes correspondientes se aplican las normas sobre disposiciones testamentarias condicionales (C.C. art. 925), mientras el concepturus no llegue a ser concebido ni quede excluida la posibilidad de que llegue a serlo. Por último, puede constituirse hogar en favor de los descendientes inmediatos (es decir, los hijos) por nacer de una persona determinada (C.C. art. 633).

Explicación de la Situación Jurídica del Feto entre la Concepción y el Nacimiento: Teorías

Es difícil explicar la condición o situación jurídica del feto entre el momento de la concepción y el momento del nacimiento, porque la ulterior consideración del feto va a variar según que posteriormente nazca vivo o no. En efecto, en el primer caso se lo reputa persona desde el momento de la concepción, mientras que en el segundo se considera como si nunca hubiera existido. Para explicar esa situación se ha propuesto, entre otras, las siguientes teorías:

a. Teoría de la Ficción. Según esta teoría, cuyo principal defensor fue Savigny, la ley reconoce personalidad al feto, a sabiendas de que no es persona, con el fin de proteger intereses eventuales que le parecen dignos de protección; pero hace cesar esa ficción cuando llega a tener la seguridad de que tales intereses no se actualizarán, lo que ocurre cuando el feto nace sin vida. Esta teoría se critica porque nada añade a lo que dice ya la ley misma.

b. Teorías que no reconocen Personalidad al Feto. La mayoría de los autores sostienen que el feto no es persona, aunque difieren sus explicaciones sobre la situación del mismo entre el nacimiento y la concepción.

Algunos consideran que entre la concepción y el nacimiento los derechos que hubieran sido atribuidos al feto, caso de estar vivo, quedan sin titular. Si el feto nace vivo los adquiere, si no, los adquiere la persona a quien hubieran correspondido