PRINCIPIOS DE JURIDICIDAD Y TIPICIDAD.

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Si las potestades deben ejercitarse en función de un interés, de un fin, éste, en materia administrativa, no puede ser otro que el interés público. En los casos en que la Administración cuenta con la cobertura legal previa, su actuación es prima facie legítima[13], pues la potestad se encuentra en tal habilitación legal; la actuación se encuentra, en principio, dentro de la legalidad. Digo «en principio», pues queda por descubrir si tal actuación, legitimada por ley, se ha realizado en función del interés público, esto es, si se ha cumplido su finalidad, y para descubrir esto habrá que revisar el estatuto de la potestad y las motivaciones del acto administrativo.

Si al analizar las motivaciones del acto administrativo (vid. infra) se descubre que con ellas no se cumple el fin para el cual se estableció la potestad, habrá una «desviación de poder». Pero sólo podrá descubrirse una desviación de poder en caso que se halla hurgado en los motivos. Sin recabarse los motivos, no hay forma de entrar al fondo del asunto, ni posibilidad de enjuiciar legítima y certeramente si la potestad se ha ejercido en función del interés público que justificó su establecimiento.

4. Tipicidad de las potestades administrativas. Es necesario hacer un análisis previo antes de entrar a distinguir los tipos de potestades administrativas de acuerdo al grado de apreciación subjetiva de la Administración en la toma de la decisión; pues, las potestades administrativas deben cumplir con un requisito anterior a su efectiva ejecución: deben estar claramente tipificadas en el ordenamiento jurídico, requisito que es exigencia y consecuencia del principio de legalidad de la actuación administrativa.

Este requisito de tipicidad ha sido entendido desde varios aspectos que conforman el núcleo de la legalidad de la función administrativa. Estos aspectos son:

a) Organizacional (que deriva en la «tipicidad organizacional»); el cual exige que la ley defina los organismos administrativos que se crean y cuáles son sus estructuras orgánicas.

b) Competencial (que deriva en la «tipicidad competencial»); el cual exige que sea la ley la que otorgue específicas competencias a cada órgano administrativo, siendo éste el único que la pueda ejercer. Se excluyen, de todas formas, los casos de competencias comunes, las que tendrán que ser ejercitadas bajo el principio de coordinación que inspira las relaciones interorgánicas de los órganos administrativos[14].

c) Procedimental (que deriva en la «tipicidad procedimental»); que se expresa mediante los requisitos formales que debe respetar la Administración para su actuación.

d) Teleológico (que deriva en la «tipicidad teleológica»); ya que las potestades solamente pueden ser ejercidas para los fines previstos por las normas que las otorgan, de manera que de no hacerlo se dictan actos arbitrarios o abusivos, que pueden ser constitutivos de desviación de poder.

e) Presupuestario (que deriva en la «tipicidad presupuestaria»); que supone la necesidad de autorización de la Administración - por ley - para proceder al gasto público, el que incluye la limitación de la cantidad a gastar y la fijación del destino de los créditos aprobados.

4. La tipicidad en Derecho Administrativo. Cabe aclarar que esta tipicidad administrativa es distinta de la tipicidad en el Derecho Penal, aunque comparten doctrinariamente un origen común. Mientras en el ámbito penal, se describe un hecho en la norma y una vez producido, se cumple y se agota en la norma misma la situación fáctica, en las normas de Derecho Administrativo, la tipicidad dice relación con que la conducta para su legalidad y validez siempre tendrá que estar enmarcada en la conducta que la norma enuncia. La potestad o conducta que la norma establece es el marco de actuación de la Administración; es decir, la norma establece la conducta “típica” de la actuación administrativa.

II. Discrecionalidad Administrativa.

1. Potestades regladas y discrecionales. El tema de los poderes o facultades regladas o discrecionales dice relación con un aspecto esencial del Derecho Administrativo: la discrecionalidad administrativa[15].

La distinción ya clásica de las potestades regladas y discrecionales[16] dice relación, por un lado, con aquellos casos en que la ley puede determinar agotadoramente todas y cada una de las condiciones de ejercicio de la potestad, en los que se habla de potestad reglada; y, por el contrario, en otros casos, en que se habla de potestad discrecional, definiendo la ley - porque no puede dejar de hacerlo - algunas de las condiciones de ejercicio de dicha potestad, remitiéndose a la estimación subjetiva de la Administración el resto de dichas condiciones, bien en cuanto a la integración última del supuesto hecho, bien en cuanto al contenido concreto de la decisión, dentro de los límites legales de la decisión aplicable, bien de ambos elementos[17].

El ejercicio de potestades regladas reduce a la Administración a la constatación del supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y a aplicar en presencia del mismo lo que la propia ley ha determinado también exhaustivamente[18]. A diferencia de esa manera de actuar, el ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración comporta un elemento sustancialmente diferente: la inclusión en el proceso aplicativo de la ley de una «estimación subjetiva»[19] de la propia Administración, con la que se completa el cuadro legal que condiciona el ejercicio de la potestad o su contenido particular.

Pero, esta verdadera habilitación subjetiva no altera ni puede alterar, en nada, los desarrollos anteriores, en orden a los principios básicos de la legalidad y del control judicial. En otras palabras, toda potestad, sea reglada o discrecional, está sujeta, por imperativo superior, al control judicial, pues éste es un principio fundamental del Estado de Derecho[20]. Renunciar al control judicial de la discrecionalidad, como se ha dicho con entera razón, "sería consagrar una verdadera patente de corso a favor de los despachos administrativos"[21].

No obstante, este control judicial no puede ni debe significar introducirse en el mérito de la decisión discrecional, sino sólo verificar la existencia de los motivos que tuvo la Administración para obrar, y si ellos son legítimos, validar tal acto, en caso de impugnación. Es por esta razón que el núcleo de los procesos administrativos jamás consiste en discernir si la facultad discrecional de la Administración está o no sujeta a control judicial, pues de ello no cabe duda, y todo acto administrativo es perfectamente justiciable