El Derecho Penal del Enemigo. EL PLANTEAMIENTO DE GÜNTHER JAKOBS

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Ahora bien, Jakobs plantea dos posibles limitaciones, a saber, que el Estado no excluye al enemigo sometido a custodia de seguridad de su condición de propietario de cosas, y que asimismo puede contenerse en su libertad de hacer todo lo que puede en su contra, dejando abierta la posibilidad de un acuerdo de paz. El derecho penal del ciudadano mantiene la vigencia de la norma; el Derecho Penal del Enemigo combate peligroso.

Jakobs, basándose en el concepto de ius naturale de Hobbes, sostiene que aquel estado de naturaleza nada tiene en común con el delito, pues no existiendo un orden definido de manera vinculante, dicho orden no puede ser quebrantado, es decir, no existen las condiciones de posibilidad para la realización de delito alguno.

El delincuente no pretende derrumbar al Estado o sus instituciones; de hecho, aspira a la protección de la vida y la propiedad que el Estado ofrece, comportándose de manera autocontradictoria, o, como lo dice Jakobs, “optando por un mundo insostenible, y ello no sólo desde el punto de vista práctico en una determinada situación, sino ya en el plano teórico”. En consecuencia, el Estado moderno no ve al delincuente como un enemigo, sino como a un ciudadano que ha dañado la vigencia de la norma, lo que debe equilibrarse mediante la pena que restablezca dicha vigencia.

Como en el caso de un terrorista, Jakobs no niega que el terrorista pueda ser representado como delincuente por parte del Estado que declare que sus hechos son delitos, pero, según Jakobs, “la fijación estricta y exclusiva en la categoría del delito no impone al Estado una atadura precisamente, la necesidad de respetar al autor como persona que frente a un terrorista, que precisamente no justifica la expectativa de una conducta generalmente personal, sencillamente resulta inadecuada”.

Asi que quien no quiera privar al derecho penal del ciudadano de su vinculación a la noción de Estado de Derecho debiera reconocer como diverso aquello que hay que hacer contra los terroristas, es decir, Derecho Penal del Enemigo, “guerra refrenada”.

Para Jakobs el derecho penal reconoce dos polos: el trato con el ciudadano y el trato con el enemigo. En el primero se espera hasta que el ciudadano exteriorice su hecho para reaccionar; en el segundo, se intercepta al enemigo en un estadio previo.

CONCLUSIONES

A manera de conclusión, cuál es nuestra postura en torno a la legitimidad del Derecho Penal del Enemigo. Para asumir esta pregunta, en primer término podemos señalar que desde la perspectiva funcionalista de Jakobs, se intenta justificar la incorporación del concepto de enemigo como parte integrante del derecho penal, señalando que estaría operando en la práctica una reconfiguración del concepto de persona, y consecuencialmente, una restructuración de lo que debemos entender por derecho penal. Esto se basa en una visión netamente descriptiva del fenómeno, constatando su existencia, y por ende, se busca a partir de allí construir las bases de su justificación, incurriendo derechamente en una falacia valorativa.

Más allá de discutir o no la lógica sistémica de reconfiguración de la estructura “persona” a partir de la estructura “enemigo”, debemos partir de la premisa que el derecho penal está dirigido a seres humanos. Ello nos permite plantear que el hecho de que se pueda constatar la presencia de manifestaciones de este Derecho Penal del Enemigo en la práctica legislativa no habilita en lo absoluto a sostener que dichas expresiones sean o deban ser consideradas parte del derecho penal.

Se requerirá algo más que la mera descripción de la existencia de tales legislaciones de lucha como para sostener que ellas puedan ser consideradas parte de un derecho penal en el marco de un Estado de Derecho. Nadie puede desconocer la necesidad de tipificar y sancionar de manera efectiva la creciente criminalidad que surge en ámbitos de organizaciones criminales, como lo son el narcotráfico, el terrorismo y/o delitos sexuales. Ahora bien, si aceptamos esta necesidad de una mayor represión en este tipo de delitos, con las consecuencias que ello conlleva también a nivel procesal penal con el aligeramiento de determinadas garantías esta tolerancia no puede ser en ningún caso absoluta en el sentido que implique sin más el desconocimiento del núcleo que está en la base del derecho penal tomando para ello los conceptos que nos muestra Jakobs. El respeto de tales garantías y derechos con reconocimiento constitucional y a nivel de tratados internacionales sobre derechos humanos y la consecuencial dignidad humana, nunca deben ser dejados de lado.

El Derecho Penal del Enemigo, como he venido señalando, esta problemática no es algo que deba ser resuelto a nivel de coherencia de sistemas, tampoco a si existe una reconfiguración de la estructura del concepto de persona, ni menos qué con que fin cumplirá la estructura de enemigo en el sistema social.