Concepciones sobre el modelo del contrato

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todos los supuestos.

* La materialización de la regla contractual: El formalismo es insuficiente, ya que las reglas contractuales precisan de una valoración que tome en cuenta las particularidades del caso y los cambios socio-culturales que se producen. La utilización de "cláusulas generales", como la buena fe, el abuso del derecho, y de "standards", como el de un "contratante razonable", permiten que tanto las partes, como el juez como la doctrina, utilicen criterios nacidos de las costumbres, valores, etc. Hay un proceso creciente de "materialización", de la regla contractual, dicho esto en el sentido de incorporar criterios de justicia material.

* Segmentación: La regla contractual comienza a dejar de lado su generalidad y abstracción, y comienza a tomar en cuenta categorías de sujetos: si es comerciante, si es consumidor, si es experto o profanos (10)

* La regla objetiva: Se ha criticado que la regla contractual no puede fundarse solamente en la intención del autor, sino que debe tomar en cuenta la expectativa creada en el receptor de la declaración. En la actualidad se entiende que la regla contractual obliga a lo que las partes debieron conforme a las costumbres, la buena fe.

* Adaptabilidad: La estandarización de reglas ha sido progresivamente reemplazada por la cláusula general, que es abierta e indeterminada, y se permite la adaptación a las particularidades del caso.

* El contrato como proceso continuo: La presentación del contrato por etapas separadas (consentimiento, ejecución, inejecución, etc.) es un modo poco apropiado, porque hay muchos casos en que la relación jurídica es un proceso continuo. Ello no quiere decir que no exista una estructura formal para analizar el contrato, ya que los conceptos de "oferta", "aceptación", tienen un poder analítico que se debe seguir utilizando (11).

IV. Críticas al presupuesto de la acción racional

El modelo parte de una situación ideal de dos sujetos que no tienen una relación previa entre ellos, negociando en un mercado con competencia perfecta, e intentando maximizar su beneficio.

Cada uno de los elementos ha sido criticado:

1. La situación "ideal", es decir el modelo mismo, porque es demasiado simplificado y no se hace cargo de la complejidad de variables que presenta el mundo real. Por otra parte, han habido excesos, ya que se ha llevado el potencial explicativo del modelo más allá de sus límites.

2. El presupuesto de dos sujetos que no se conocen entre sí, porque hay categorías contractuales en las que se conocen e interactúan, como ocurre en los vínculos de larga duración (12) y este conocimiento que las partes van adquiriendo modifica su conducta en forma progresiva.

3. La información plena, ya que hay que hacerse cargo de los problemas derivados de un contrato incompleto por defectos de información. Tal vez la mayoría de los problemas derivan del hecho de que los contratantes no tienen toda la información legal, económica, y fáctica sobre el objeto y sobre los riesgos futuros, con lo cual no hay previsiones completas.

4. La negociación, ya que hay sectores en los que no hay negociación, sino adhesión, o mero intercambio silencioso.

5. La competencia perfecta, puesto que en el mundo real hay muchas fallas estructurales, y hay una estrecha relación entre el contrato y las instituciones en las cuales éste se desenvuelve.

6. La racionalidad individual: en el modelo clásico, se presupone que el individuo toma en cuenta sólo su conducta, (racionalidad paramétrica), mientras que, en modelos más complejos, se considera que el individuo considera su propia conducta, las de los demás, las expectativas que sus acciones producen en los terceros y el ambiente en que se desenvuelve, todo lo cual no es estable y exige adaptación (racionalidad estratégica). En palabras del Elster (13), quien posee racionalidad estratégica "no sólo toma sus decisiones sobre la base de sus expectativas acerca del futuro, sino también sobre la base de sus expectativas acerca de las expectativas de los demás".

7. La maximización del beneficio: Este elemento no es igual en los contratos de cambio, gratuitos y en los de colaboración. Pero además, hay muchas observaciones fundadas sobre la capacidad de maximizar (14):

i. los individuos tienen una racionalidad limitada por numerosos factores que restringen sus posibilidades de elección estratégica.

ii. tienden a ser poco realistas y excesivamente optimistas en sus predicciones futuras, creen que las desgracias de otros no les van a ocurrir a ellos.

iii. los individuos no suelen hacer comparaciones correctas respecto de los costos y beneficios futuros de sus decisiones, ya que subestiman los riesgos.

iv. el proceso de decisión presenta errores sistemáticos, porque normalmente se toma en cuenta el conocimiento basado en la memoria y la experiencia, antes que en datos empíricamente verificables. Suelen tomar pequeños ejemplos elevándolos a la categoría de regla general.

V. El consentimiento negociado y sus excepciones

El modelo "clásico" toma en cuenta el contrato negociado entre las partes en posiciones de igualdad. Desde fines del siglo XIX la doctrina ha señalado que puede haber contratos en los que no hay negociación, sino mera adhesión, o mero intercambio, y hay vínculos en los que tampoco hay igualdad.

Haremos un resumen de estas excepciones:

1. Contratos predispuestos o "standard" (15):

El primer problema surgió cuando, en lugar de discutir cláusula por cláusula, las partes aprendieron a redactarlas antes de que sean aceptadas o rechazadas. El origen de este fenómeno es la necesidad de bajar costos de transacción: si un comerciante vende un producto, podrá hacer un contrato para cada acto, pero si debe hacer muchas contrataciones, necesariamente intentará recurrir a un formulario. Se trata entonces de una técnica, pero no un nuevo tipo de contrato.

Los elementos de calificación son los siguientes (16):

a) Predisposición: Que se redacten las cláusulas, antes de que las partes realicen su declaración de voluntad de ofertar o aceptar. Esta redacción puede ser efectuada por una de las partes, por las dos, o por un tercero, como cuando se hace un contrato en base a un modelo standard que provee una cámara empresarial.

b) Generalidad: Que la redacción sea con alcance general, es decir, para muchos contratos. Hay dos casos diferentes: una parte redacta