Control de la discrecionalidad administrativa. Comentario de sentencia.

...

« [...] Combate la parte recurrente en el siguiente motivo de casación la consideración de exacción contractual que para la Sala de instancia posee el canon que nos ocupa, afirmando que es esta premisa equivocada la que le lleva a resolver erróneamente el resto de cuestiones jurídicas controvertidas, formulando el motivo al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción de los artículos 31.3 y 133.2 de la Constitución , artículos 1 y 8 de la Ley 58/2003 (RCL 2003, 2945) General Tributaria, artículo 6 de la Ley 8/1989 de Tasas y Precios Públicos en su redacción por la Ley 25/1998 de 13 de julio (RCL 1998, 1737 y 2423) , y el artículo 93.4 y Disposición Final Segunda de la Ley 33/2003 (RCL 2003, 2594) del Patrimonio de las Administraciones Públicas , todo ello en concurrente infracción de la jurisprudencia establecida en las Sentencias del Tribunal Supremo (Sala Tercera) de 27 de febrero de 1999 , 25 de febrero de 2000 , 12 de noviembre de 2001 , 23 de junio de 2003 y 15 de abril de 2003 en relación con la doctrina constitucional establecida por las Sentencias del Tribunal Constitucional números 185/1995 (RTC 1995, 185) de 14 de diciembre , 63/2003 de 27 de marzo , 102/2005 de 20 de abril y 121/2005 de 10 de mayo .

La parte recurrida Agencia Pública de Puertos de Andalucía le da la razón a la parte recurrente, mostrando su conformidad a la crítica que se hace sobre la naturaleza tributaria del canon, con cita del artº 4.2 de la Ley 4/1988, de 5 de julio (LAN 1988, 193) , de Tasas y Precios Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía , "El canon de ocupación de terreno, utilización del dominio público, aprovechamiento de materiales o derechos de ejecución de servicios públicos que sean objeto de concesión administrativa, queda plenamente equiparado a tasa a efectos de esta Ley"; determinado en su artº 42.2 su carácter supletorio respecto de la Ley 6/1986, de 5 de mayo (LAN 1986, 1404) , referente legal directo del Decreto 371/2004 (LAN 2004, 351) .

Para la Junta de Andalucía este motivo de casación se debe poner en relación con el motivo de casación cuarto, también formulado al amparo del artículo 88.1.d), por infracción de los apartados 1º y 2º del artículo 51 y del artículo 62.2 de la Ley 30/1992 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , pues existe una vinculación entre ambos motivos pues carece de efectos jurídicos la estimación el considerar que estamos ante una tasa, si no se pone en correlación con la infracción de los principios de reserva de ley y jerarquía normativa.

Las partes se muestran de acuerdo respecto de la naturaleza jurídica del canon concesional determinado por el Decreto 371/2004, en desarrollo del artº 9 de la Ley 6/1986 , en su redacción por las Leyes 15/2001 y 10/2002 de la utilización por los concesionarios del dominio público portuario »

La Sentencia impugnada consideró que la justificación económica a la que se refiere el citado artº 24.1.a) de la Ley 50/1997 (RCL 1997, 2817) , se concreta en los medios financieros que resulten necesarios para que pueda llevarse a efecto lo que en la disposición reglamentaria se establezca, esto es, su viabilidad económica. La recurrente Puerto de Sotogrande, S.A., muestra su disconformidad con lo resuelto articulando motivo casacional al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción del artículo 24.1.a) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno y de los artículos 9.2 y 20.1 de la Ley 8/1989 sobre Tasas y Precios Públicos en la redacción dada por la Ley 25/1998 de 13 de julio, en concurrente infracción de la jurisprudencia contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo (Sala Tercera) de 27 de febrero de 1999 , 13 de noviembre de 2000 , 16 de marzo de 2005 , 27 de noviembre de 2006 y 13 de mayo de 2009. Para la Agencia Pública de Puertos de Andalucía el criterio recogido en la Sentencia de instancia debe mantenerse, en tanto que, aparte de que ya el propio Consejo Consultivo de Andalucía le restó valor a su ausencia, dada la no generación de costes a la Administración se infiere la innecesariedad del estudio económico financiero.

No puede mantenerse, como se hace por las recurridas haciéndose eco de los términos de la propia Sentencia, que parte de un error de base, la consideración del canon como exacción contractual, que como no se genera costes a la Administración se hace innecesaria la memoria; ya se ha dicho la mayor intensidad con que se exige este requisito en la materia que nos ocupa respecto del procedimiento de elaboración general de las disposiciones reglamentarias, en este se pretende estimar los costes para el mejor ejercicio de las potestades administrativas desde su viabilidad financiera, esto es, la estimación se hace desde una perspectiva interna, su coste real o previsible; en cambio en la materia que nos ocupa no sólo se pretende con la memoria económico-financiera dicho fin, sino que como expresamente se indica, se incardina "sobre el coste o valor del recurso o actividad de que se trate y sobre la justificación de la cuantía de la tasa propuesta" , esto es, posee también una proyección que se traduce en la justificación razonada de su cuantificación, recogiendo los criterios tenidos en cuenta y las explicaciones suficientes que justifique el cumplimiento de los principios tributarios a los que hace referencia el art. 31.1 de la CE (RCL 1978, 2836) y al resto del ordenamiento jurídico, impidiendo que la discrecionalidad administrativa se convierta en arbitrariedad, cumpliendo también funciones de garantías en tanto que se posibilita a los afectados conocer las razones que llevan a la Administración a la imposición de las tasas y que justificaron la fijación de los criterios y parámetros fijados para la liquidación de la cuota tributaria y haciendo posible el control judicial.

Falla la sentencia declarado haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil PUERTO SOTOGRANDE, SA contra la sentencia del Pleno de la Sala Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía de 4 de enero de 2012, dictada en el recurso administrativo 73/2006, que casan. En segundo lugar, estiman el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil PUERTO SOTOGRANDE, SA contra la Orden de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía por la que se aprueba la determinación del valor de mercado de los suelos y la asignación de categorías que de ello resulta, a efectos de cálculo sumario de ocupación de los cánones portuarios. En tercer lugar, no efectua expresa imposición de las costas procesales