Derecho politico. El Derecho del Concebido

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TEORIAS DE LA NATURALEZA JURIDICA DEL CONCEBIDO

Se han seguido muchas Teorías de la Naturaleza Jurídica del concebido tales como: teoría de la personalidad desde la concepción, de la ficción jurídica, del derecho subjetivo sin sujeto o con sujeto indeterminado, teoría de la capacidad limitada del concebido.

La teoría que recoge nuestro Código Civil de 1984, es la teoría de la subjetividad que nos dice que el concebido es un sujeto de derecho privilegiado por todo lo que le favorezca, refiriéndose al reconocimiento de derechos extrapatrimoniales y patrimoniales, al respecto nuestro código civil en el Art. 1 dice:

“La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derechos para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo.”[7]

El mencionado artículo otorga al concebido la categoría jurídica de sujeto de derecho; la inclinación del ordenamiento jurídico peruano hacia la teoría de la subjetividad no fue fácil ya que se tuvo que ir en contra de la tradición formalista que consideraba al concebido como una simple ficción, es decir un ser jurídicamente inexistente; sin embargo su presencia jurídica del concebido está sujeta a que nazca con vida.

Nuestro código civil mediante la teoría de la subjetividad ha otorgado protección directa, actual e incondicional al concebido. Y mediante su normativa en cierta forma ha reconocido que el ser humano existe desde el momento de la concepción, siendo sujeto de derecho como ser humano autónomo, genéticamente distinto de la madre que lo gesta.

El concebido tiene capacidad jurídica genética, natural, inherente a su ser, a pesar que no puede ejercerlos por sí mismo, su derechos son de carácter personal y patrimonial, y son reconocidos por todos desde el momento de la concepción, a diferencia de la teoría de la ficción que busca que sus derechos sean suspendidos hasta el nacimiento.

EL CONCEBIDO EN EL DERECHO:

El concebido, a lo largo de la evolución de la doctrina jurídica ha sido considerado de diversas maneras. En el derecho romano, el concebido era considerado como un órgano, parte o porción de la madre.

Hoy en dia nadie discute el hecho de que la vida humana inicia con la concepción, es en ese momento que aparece un ser humano independiente de la madre y autónomo y nadie puede dudar que es sujeto de derecho

En el Derecho Civil del nasciturus, es aquel que "tiene capacidad de derecho desde su concepción”, tal como lo vemos en el Articulo 1 del Codigo Civil de 1936 que indica:

“El nacimiento determina la personalidad. Al que está por nacer se le reputa nacido para todo cuanto le favorece, a condición de que nazca vivo”, considerándolo ser humano desde la concepción, hasta el nacimiento.

El ser humano desde que es concebido tiene naturaleza humana y a lo largo de su vida esa esencia ontológicamente no cambiara. Para el derecho es indispensable saber el momento exacto en que el ser humano fue concebido, porque tiene consecuencias jurídicas. Tanto los derechos como las obligaciones, en tanto sea atribuciones patrimoniales, estarán bajo la condición suspensiva que el concebido nazca con vida.

Este artículo 1 del Código Civil Peruano sólo se refiere a los derechos patrimoniales. Sin embargo, establecer que el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece, éste es titular, por antonomasia, de los derechos extra patrimoniales, tales como el derecho a la vida, a la integridad.[8]

La presencia del concebido en el ordenamiento jurídico tiene un fin, es decir un término, el cual puede darse, excluyentemente, en cualquiera de estas dos modalidades:

Nacimiento con vida del ser humano en el cual adquiere el derecho de persona individual, o la muerte del ser humano en formación

LEGISLACION COMPARADA

Por principio en la legislación comparada, sólo se requiere que el ser humano nazca con vida para ser tenido como persona (ello sucede también en Italia, Colombia, Costa Rica, Argentina, Cuba, Paraguay, Chile, entre otros). “Si ha nacido con vida y le ha seguido la muerte, se considera que el ser humano ha sido persona sin importar el tiempo de vida.”[9]

Las soluciones ofrecidas por los códigos son diversas, se estima que la protección del nasciturus desde su concepción “es un elemento de unidad y de originalidad”[10] del derecho latinoamericano. Así por un lado los códigos civiles de Argentina, Paraguay y Perú reconocen expresamente que el nasciturus es una persona por nacer o sujeto de derechos que puede desde la concepción adquirir derechos y contraer obligaciones.

Esta situación contrasta con el Derecho Europeo que sigue la teoría de Savigny donde “se le atribuye determinados derechos al concebido pero no se afirma explícitamente su existencia como persona”. En su mayoría son derechos patrimoniales y la sanción penal del aborto intencional.

El interés público y el principio del commodum del nasciturus obligan a que se proteja la vida y la salud del concebido cuando de algún modo peligra. Se trata de una tutela amplia, preventiva y represiva que se desarrolla por medio de disposiciones civiles, procesales y penales. Esto en muchos países latinoamericanos está consagrado a nivel constitucional y ofrece la garantía de que no se podrá dictar ninguna ley que amenace o viole la vida y salud del concebido.

El principio de la protección legal de la vida y salud del concebido ha sido confirmado en importantes textos internacionales y numerosas constitucionales latinoamericanas de Bolivia, Brasil, Chile, Ecuador, Perú, Venezuela, Uruguay, Nicaragua, El Salvador, Honduras, República Dominicana, Costa Rica, etc., es así como la Convención Americana (Pacto de San José de Costa Rica de 1969, que afirma “toda persona tiene derecho a que se respete su vida. ¿Éste derecho está protegido por la ley y en general a partir del momento de la concepción?.[11]

La existencia de principios genera repercusiones trascendentales como el derecho al concebido a ser alimentado o a no ser lesionado durante su crecimiento intrauterino, a la protección sobre la experimentación sobre los embriones.

CONCLUSIONES

El concebido es el ser humano antes de nacer que pese a que depende de la madre para su subsistencia, esta genéticamente individualizado frente al ordenamiento jurídico y, como