FERNANDO DE TRAZEGNIES G.
Enviado por Mikki • 26 de Noviembre de 2018 • 11.648 Palabras (47 Páginas) • 224 Visitas
...
del Derecho dentro de la sociedad. Es así como
algunos autores han observado qCie la distinción tan
pretendidamente nítida entre Po.lltica y Derecho -o
entre Polltica Jurídica y Dogmática Jurldica- se encuentra
notablemente cuestionada por la propia actividad
judicial. Por la vla de la interpretación del
Derecho, los jueces han visto la posibilidad de establecer
l(neas de acción social que quizá no hablan
sido previstas por los legisladores. Y, por otra parte,
en la medida que el abogado litigante es quien moviliza
la ¡¡cción del sistema legal al promover una
intervención judicial, está también realizando una actividad
valorativa y creadora por el hecho de orientar
-"agitar"- en uno u otro sentido el poder coercitivo
del Derecho-; al punto, como lo veremos a
continuación, que el abogado puede convertirse en
un verdadero "agitador" pol(tico que lleva a cabo
una "guerrilla" privada con las armas del Derecho.
11
En la base de la decepción antes anotada, se
encuentra la teor(a de la separación de los poderes
poi íticos; en consecuencia, nuestra primera tarea debe
consistir en repasar brevemente estos fundamentos
de Teoría Poi ítica que sustentan una actitud pasiva
del Juez.
Como es ampliamente conocido, la teoría de la
separación de los poderes sostiene que solamente el
pueblo puede darse leyes a sí mismo. Por esta
razón, el Poder creador de leyes solamente puede estar
constituído por el pueblo mismo o por sus
representantes, es decir, por el Congreso dentro de
una democracia representativa. De ello se deriva que
el Juez -que no ejerce representación popular- no
puede convertir su propio criterio en ley obligatoria;
por lo cual, debe abstenerse de agregar nada al texto
legal, limitándose a aplicar la norma general creada
por el pueblo a los casos particulares que le son
sometidos. En otras palabras, el Juez tiene que reducir
su intervención a una función meramente "fonográfica"
{2): reproduce frente a una ocasión determinada
el texto escrito de la ley. Ello supone
-por definición- que el orden jur(dico es un sistema
cerrado, sin lagunas, en el cual el Juez puede
-y debe- encontrar siempre una norma legal directamente
aplicable a cualquier situación.
Ahora bien, esta idea de la separación de poderes
es relativamente reciente. En Roma mismo, donde
el Derecho tiende a una formalización que prefigura
nuestro Derecho moderno, las funciones judiciales
eran ejercidas muchas veces por los Gobernadores
pollticos, confundiéndose así el Poder Judicial
v el Poder Ejecutivo (3); y gran parte del Derecho
Romano no fue creado por el Poder Legislativo sino
por el propio sistema judicial a través de los Pretores
( 4). En realidad, la administración de justicia
(iurisdictio) era una de las funciones de la magistratura
suprema; y los pretores eran originalmente jefes
en el sentido amplio del término que ten(an no solamente
la iurisdictio (decir el Derecho) como atribución,
sino también la coercitio (poder disciplinario),
el imperium (poder de mando, particularmente
en asuntos militares) el ius agendi cum populo (facultad
de convocar al pueblo en asamblea y proponer
leyes) y el ius agendi cum senatu (derecho a
convocar e interrogar al Senado) (5). No puede,
pues, decirse que la República romana estuvo organizada
en base al principio de la separación de poderes.
En la Edad Media la superposición de planos
presenta una naturaleza muy compleja; las grandes
Abadlas, los Obispos y los Señores feudales ejerclan
dentro de su territorio, funciones legislativas, judicia-
(2) NEUMANN, Franz.- "The Change in the Function of
Law in Modern SocietY" in MARCUSE, Herbert (edl.- "The
Democratic and the Autoritarian State. Essays in Political
and Legal Theory". Free Press. New York, 1966, p. 36.
(Hay trad. castellana publicada por Paidós, Buenos Aires).
(3) VI LLEY, Michel.- "El Derecho Romano", Editorial Universitaria
de Buenos Aires, 1963, p. 15.
(4) VI LLEY, Michel.- Qp. cit.; también COOPER, H.H.A.-
"Evolución
...