La responsabilidad penal y los delitos societarios en la estructura jurídica ecuatoriana, con derecho comparado

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En este contexto, precisamente, el orden económico puede debilitarse “(...) cuando las actuaciones producidas en el ámbito del mercado empresarial (...), desbordan sus cauces legales y las líneas generales del sistema para adentrarse en prácticas no sólo de riesgo sino evidentemente lesivas en las que se pone de relieve que la utilización abusiva e incorrecta de los mecanismos de financiamiento produce ilícitos beneficios a los que la practican y lesiones o perjuicio a otros componentes de la sociedad o a terceros que con ellas se relacionan[2]. Por lo anterior, el derecho penal que analiza estas problemáticas es el derecho penal económico.

Bern Schünemand (1998) hace una clásica diferenciación entre criminalidad desde la empresa y criminalidad dentro de la empresa. La preocupación del presente trabajo se centra en la primera categoría enunciada (“criminalidad desde la empresa”), en las que el uso de la personalidad societaria es un modo de esquivar alguna disposición legal, o de una personalidad jurídica en cuyo modo de operación existen ejercicios lesivos que pueden ser enmarcados en tipos penales.

Decía Bacigalupo entonces, que: “en la determinación del concepto de acción no sólo se trata de imputar una acción a un sujeto, sino que el concepto de acción define a su vez al sujeto. La acción es una categoría de la teoría de la imputación y la finalidad de la imputación depende de la finalidad de la pena: el restablecimiento de la vigencia de la norma”[3], lo cual implica la adaptación de la antedicha prevención general positiva a la persona jurídica, no como ente ficticio sino como sujeto del Derecho Penal.

Por tanto, la acción de un órgano o de una persona natural con funciones administrativas dentro de una persona jurídica ahora podría -en ciertos casos- ser considerada como una acción punible.

La propuesta de Schünemann consiste en que para evitar la inculpabilidad de la persona jurídica y hacer la respectiva imputación se debe determinar la existencia de una verdadera situación de necesidad y responder de manera idónea a la protección a los bienes jurídicos relacionados con la actividad societaria, es decir, una amenaza cierta y latente que no se pueda prevenir con las medidas existentes en otros ordenamientos jurídicos, es decir, que busque aplicar los correctivos necesarios para los demás agentes económicos.

Se afirma que este fenómeno de expansión del Derecho Penal tiene una dimensión clara y marcadamente cuantitativa, pues demanda una mayor y más enérgica intervención punitiva estatal en determinados ámbitos, como el de la actividad económica en este caso la modernización del Derecho Penal introduce nuevas exigencias, que no pueden ser abarcadas por el Derecho Penal tradicional, por ello, desde consideraciones político-criminal utilitarista, se plantee la conveniencia de atribuir responsabilidad criminal a las las sociedades anónimas y demás agentes partícipes de los mercados.

Para la determinaciones de esta responsabilidad se tendrá en cuenta si el hecho delictivo se ejecuta dentro de la esfera de las operaciones de negocios de la sociedad, si tiene relación con las actividades sociales, si se han utilizados medios o recursos de organización, si se realiza por acuerdo o resolución de algunos órganos o por actos de algunos de sus representantes o dirigentes, o empleados, o terceros que procederán por orden o instigación cualquiera de sus dirigentes o representantes y si proporciona algún provecho o beneficio económico o de otro tipo de sociedad o empresa, si la empre ha sido utilizada para encubrir el hecho punible, etc.

Estas sanciones, cuya elaboración jurídica está todavía en sus inicios, no requiere de una acción y una culpabilidad humana, sino de una acción y una culpabilidad propia persona jurídica distintas, por lo que resulta necesario elaborar para las personas jurídicas una regla especial de imputación.

En los delitos cometidos desde la empresa, la persona jurídica se presenta como una unidad. Las personas individuales, forman parte del entorno de la empresa, por lo tanto su accionar no constituyen acciones individuales. Es justo por esta causa, que no es pertinente que el Derecho penal reafirme la vigencia de la norma penal si se dirige únicamente a los miembros de la empresa y no a la empresa en sí, porque es ésta la que actúa conforme a y perpetúa actitudes disfuncionales.

La Imputación del empresario y funcionarios como parte de la persona jurídica.

“Empresario” es un término que incluye propietario de local (puede ser arrendatario conozca de actividades económicas delictivas que acontezcan en el mismo y no denuncie), responsable de persona jurídica, administrador, gerente, consejero cuyas decisiones causaren daños y perjuicios.

Si el empresario infringe el deber de cuidado, la garantía del titular de la empresa, su castigo serviría para cubrir los vacíos de punibilidad derivados de las dificultades probatorias de una responsabilidad en comisión por comisión del titular de una empresa complejamente organizada. Existe sin embargo, una gran zona gris en cuanto a lo que significaría el “deber de cuidado”, sobre todo en la legislación ecuatoriana, por lo que una infracción al deber del cuidado solo podría fundamentarse si es vinculado a un delito ya probado, cometido desde la misma empresa.

Dentro de la responsabilidad del empresario existe el ámbito de las llamadas esferas de responsabilidad, es decir que las responsabilidades son delegadas y se responde conforme a la correcta delegación de la responsabilidad y que se haya constatado la capacidad de la persona a quien se le ha delegado. Es decir, que el proceso de selección haya sido conforme a lineamientos razonables y que las tareas encomendadas no sean delictivas ni presuman un manejo delictivo para su ejecución.

Se ha recurrido a la figura de la autoría mediata para atribuir responsabilidad a los miembros de la empresa que ocupan cargos de dirección, en la medida que sobre ellos recae el dominio sobre la decisión de las actuaciones de la empresa, y esto con independencia de si los dependientes resultan penalmente responsables.

Existe la posibilidad de que el hecho realizado por el dependiente no se corresponda con la organización dispuesta por el directivo, de manera tal que no resulte posible hablar de aspectos que formen parte del ámbito de organización del directivo. En estos casos, solamente podrá hablarse de una responsabilidad penal del directivo si éste no ha cumplido con deberes de control y vigilancia sobre sus dependientes o ha configurado aspectos de la empresa de una forma tal que favorecen