Objeciones a la jurisdicción arbitral del CIADI

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Las objeciones a la jurisdicción arbitral CIADI vinculadas con el inversor nacional de otro estado contratante consiste en determinar si quien inicia un arbitraje ante el CIADI puede ser considerado un nacional de otro estado contratante. En los tratados se define al inversor, los tipos de entidades que pueden considerarse como inversores y los criterios para determinar la nacionalidad del inversor.

La primera problemática es la determinación de la nacionalidad de la persona que realiza la inversión, para lo cual debe distinguirse entre persona natural y persona jurídica. La definición típica de inversor, persona física hace referencia a un nacional de una parte, reconocida como ciudadano. Algunos tratados comprenden en la noción de inversor a los residentes permanentes de dicho estado parte. El tema de la nacionalidad de las personas físicas en el arbitraje de inversiones no presenta mayores particularidades para el derecho internacional de inversiones y corresponde al sistema jurídico del estado del cual es nacional el inversor fijar los extremos que determinan su nacionalidad.

En los supuestos de determinación de la nacionalidad de la persona física el problema más común es el de doble nacionalidad y cual debe prevalecer. La práctica internacional ha llevado a la adopción de la noción de nacionalidad real y efectiva. La formulación de criterios para delimitar que se entiende por real y efectiva no es tarea fácil. Algunos casos los tratados de inversión abordan esta problemática.

En relación a la nacionalidad de las personas jurídicas, el artículo 25 contiene dos supuestos: una persona jurídica será considerada como nacional de otro estado contratante, persona jurídica que, tenga la nacionalidad de un estado contratante distinto al estado parte en la diferencia.

La segunda frase del artículo se refiere a si se considerara nacional de otro estado a las personas jurídicas que, teniendo la nacionalidad del estado parte en la diferencia, las partes hubieran acordado atribuirle tal carácter. El artículo 25 involucra a su vez dos aspectos. El primero es el relativo al alcance de la disposición y si este establece un requisito autónomo de jurisdicción o una opción adicional a otras. El segundo, las modalidades del ejercicio del control societario y la alternativa de un control mediante un pacto de accionistas.

Así, la mayoría de los tratados de inversión reconocen que un inversionista de uno de los estados partes puede constituir en el otro estado parte una entidad que le sirva de vehículo para llevar a cabo su inversión. Es una práctica frecuente que el estado receptor de la inversión en muchas ocasiones impone a los inversionistas extranjeros la obligación de constituir una persona jurídica local. El problema que plantea es la determinación de la expresión controladas directa o indirectamente. La legalidad de la inversión no debe confundirse con la forma jurídica que adoptan las personas a través de las cuales se realiza la inversión. Los inversores pueden elegir libremente el vehículo a través del cual realizaran sus inversiones siempre y cuando cumplan con los requisitos para participar en la economía del estado receptor.

La nacionalidad, es un tema que era dejado a la discreción de los estados en sus tratados bilaterales. Otra objeción a la jurisdicción vinculada con las personas jurídicas ¿puede un accionista reclamar por sus derechos en una sociedad extranjera en forma independiente de los derechos de estado de sociedad? ¿Estos derechos se refieren únicamente a su condición de accionista o incluyen derechos sustantivos relacionados con el desempeño jurídico y económico de su inversión en la persona jurídica?

Se ha considerado que el derecho internacional actual permite reclamaciones de los accionistas en forma independiente de la sociedad, sin importar si esos accionistas son minoritarios o no controladores. El resultado de la lex Specialis.

Objeciones por razón de la materia

Cuando se trata de jurisdicción rationae materiae el tribunal arbitral deberá establecer si la reclamación planteada por el demandante se enmarca en la manifestación de consentimiento del demandado de someterse al arbitraje CIADI. Determinar si la reclamación planteada es una diferencia de naturaleza jurídica y si esta surge directamente de una inversión.

Diferencias de naturaleza jurídica que surja directamente de una inversión

El artículo 25 del convenio dispone que la jurisdicción del CIADI se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión. La jurisdicción puede existir aun con respecto a las inversiones que no son directas, siempre y cuando la diferencia surja directamente de dicha transacción.

Las inversiones son usualmente operaciones compuestas por varias transacciones interrelacionadas. Cuando una disputa es llevada ante el CIADI, el tribunal debe analizar toda la operación y no solo la transacción en cuestión. Si la operación en su conjunto puede ser calificada como una inversión, entonces el CIADI tendrá jurisdicción. Tres aspectos a considerar dentro de esta excepción ¿Qué es una controversia? ¿Qué es una diferencia de naturaleza jurídica? ¿Cuándo una diferencia jurídica surge directamente de una inversión? En las decisiones arbitrales se ha reconocido a la expresión controversia, una controversia es un desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho un conflicto de puntos de vista jurídicos o de intereses entre las partes. Situación en que dos partes sostienen posiciones claramente opuestas con respecto a la cuestión del cumplimiento o incumplimiento de una obligación jurídica. Es importante recordar que el convenio de Washington no está destinado a crear un foro de solución de controversias puramente políticas. Debe cumplir dos criterios para estar comprendida, la jurisdicción ratione materiae, (I) ser una diferencia de naturaleza jurídica y (II) debe emanar directamente de una inversión.

La expresión “diferencia de naturaleza jurídica” debe referirse a la existencia o al alcance de un derecho u obligación de orden legal, o a la naturaleza o al alcance de la reparación a que dé lugar la violación de una obligación de orden legal. Esta objeción a la jurisdicción por razón de la materia está íntimamente vinculada a la noción de inversión ya que para determinar si se trata de una diferencia de naturaleza jurídica que surja directamente de una inversión precisamente deberá determinarse que se está en presencia de una inversión a la luz del convenio y del contrato o TBI respectivo. Es muy común que la parte demandante en