RECURSO SUPLICACIÓN

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2º Acta de la vista celebrado el 13 de mayo de 2010, que consta a los folios 330 a 336 de los autos: en el folio 330 se recoge que comparece Dª. María del Carmen en representación de la empresa demandada ….U.T.E.

3º Escritura de constitución de la mercantil ….U.T.E., otorgada el 15 de febrero de 2007 ante el Ilustre Notario de Bilbao, D. Juan Antonio Isusi Ezcurdia, y que ha sido aportada por dicha mercantil como documento 4 de su ramo de prueba (folios 947 a 987).

Por lo expuesto, la redacción que se propone del nuevo párrafo que se propone introducir en el Hecho Probado Segundo, es la siguiente:

“Asociación S, a través de Dª. María del Carmen”.

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B) En segundo lugar, se insta la modificación del Hecho Probado Cuarto de la sentencia recurrida, a los efectos de que se contemple en el mismo que la cantidad de 625,00 euros mensuales abonada al actor fuera de la nómina también es retribución salarial.

El objeto de la modificación que se pretende reside en aclarar este aspecto que, a juicio de esta parte, no ha quedado debidamente esclarecido dentro del citado hecho probado a causa de la redacción dada por la Juzgadora de instancia, siendo que tal carácter salarial ha quedado debidamente justificado en los siguientes documentos que constan dentro de la prueba documental de la parte actora:

1º.- Sentencia nº 80/2009, de 3 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao (autos 510/08), que fue aportada por el actor como documento 18 de su ramo de prueba (folios 502 a 507 de los autos).

En los folios 505 y 506 se recoge a este respecto que “(...) resulta probado la existencia de un continuado pago mensual al trabajadora durante por gastos de viaje y que en los últimos meses, ascendía a 625.- EUROS. Gastos con un importe constante y que no vienen acompañados de la documentación justificativa de la realización de viaje alguno ni de su importe. Además si la propia nómina ya recoge las partidas correspondientes a suplidos materializados en dietas y plus transporte no se entiende la existencia de otros suplidos por gastos de viaje que los recogidos en nómina (...). En esta aspecto, las percepciones mensuales de 625.- euros que el trabajador ha venido recibiendo no pueden ser incardinados en el concepto de suplidos por gastos de viaje, no se ha acreditado su realización, y una vez probado el pago de los mismos, debe concluirse que tales cantidades participan del concepto de salario”.

2º.- Sentencia de 21 de julio de 2009, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (rec. 1651/09), aportada por el actor como documento 19 (folios 508 a 515 de los autos).

Esta sentencia viene a confirmar la anterior y establece en el folio 513 que “estamos ante unos abonos diferenciados de carácter salarial (no probada otra cosa) de los que única y exclusivamente se han producido la irregularidad de no cotización a la Seguridad Social y retención IRPF”.

3º.- Acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional nº 482010008017924, de 10 de marzo de 2010, aportada como documento 34 por el actor (folios 595 a 614 de los autos).

Esta modificación resulta importante a los efectos de una de las peticiones contenidas en la demanda del actor, como es la de reparar las consecuencias de la vulneración de derechos que postula, a través de la indemnización de los daños y perjuicios prevista en los artículos 180.1 y 182 de la Ley de Procedimiento Laboral, dado que uno de los parámetros que éste ha tenido en cuenta para hacer el cálculo de la indemnización reclamada es el perjuicio patrimonial que ha padecido por pérdida de retribución. Por ello, la redacción que se propone de este hecho probado es:

“El trabajador, cuando prestaba servicios para S, venía percibiendo la siguiente remuneración mensual: 1.430,10 euros en nómina; 625,10 euros en concepto de gastos de viaje y que eran retribución salarial encubierta; y 14,38 euros/día por cada día laborable en concepto de dietas pero que no se correspondían con este concepto, sino que era salario encubierto para evitar las cotizaciones”.

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C) En tercer lugar, se insta la modificación del Hecho Probado Octavo de la sentencia recurrida, a los efectos de que se incluya en el mismo el contenido del Hecho Probado Undécimo de la sentencia nº 577/09, de 23 de diciembre, del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, dictada en el procedimiento de oficio iniciado a instancias del Departamento de Empleo y Asuntos Sociales de Gobierno Vasco contra la empresa ……U.T.E., y en el que fue parte interesada el actor. Dicha sentencia fue aportada como documento 32 por esta parte y está unida a las actuaciones en los folios 576 a 594. Además, dicha sentencia ha sido confirmada por la de esta Sala de 13 de julio de 2010 (rec. 1540/10), que se acompaña como documento.

Respecto a esta resolución judicial se hace necesario realizar unas consideraciones previas a los efectos de determinar la importancia de la misma y su relación con el presente procedimiento.

En la sentencia que se cita se viene a resolver un procedimiento de oficio en el que han sido partes intervinientes mi representado D. Juan María, la empresa demandada …..U.T.E., y el Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco, y vino a declarar que la empresa …..U.T.E. incumplió lo establecido en el artículo 4.2.e) ET, incurriendo en la infracción muy grave en materia de relaciones laborales tipificada en el artículo 8.11 LISOS (folio 594). Por lo tanto, ya resolvió una de las cuestiones principales de este procedimiento: si el actor ha visto vulnerado su derecho a la integridad y a la dignidad contenidos en el artículo 4.2.e).

Esta sentencia fue impugnada por la mercantil …..U.T.E., y así lo hizo constar expresamente en su ramo de prueba donde adjuntó como documento 35, el recurso de suplicación que había presentado frente a la misma (folios 1264 a 1274 de los autos). No obstante este recurso, si hacemos una lectura del mismo podemos observar cómo en el motivo previo (folio 1264), la recurrente manifiesta que “esta parte no va a poner en tela de juicio los hechos probados contenidos en la Sentencia”, destinándose la integridad del recurso a combatir las normas y la jurisprudencia aplicacadas.

Por otro lado, esta sentencia ha sido recientemente confirmada por esta Sala en la sentencia