LA TRADICION HISTORICA DEL DERECHO ROMANO

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El ius empieza a estar en estrecha relación con la religión, y se habla de ius divinum para designar prescripciones pertinentes a los ritos religiosos, de los que los antiguos pontífices, que solían desempeñar a la vez la función de “juristas”, se ocupaban especialmente.

Para la mentalidad romana, la religión consistía en un intercambio de favores entre los hombres y los dioses. El carácter formal era común tanto a los antiguos actos jurídicos como a los religiosos.

A pesar de esa relación con los ritos religiosos el ius no se confunde con la religión, sino que se distingue como orden secular. La conciencia progresiva de esta secularidad del derecho permite la formación del propio ius civile.

- El más antiguo ius consiste en un orden de poderes personales. Estos poderes se manifiestan en actos de fuerza (vis), pero formalmente ritualizados. Son en su origen de dos clases: actos de apoderamiento de cosas (vindicatio) y de personas (manus inectio). De estos arquetipos derivan, respectivamente, los que llamamos “derechos reales” (sobre una cosa o res) y “derechos personales” (sobre la persona de un deudor).

En realidad la diferencia entre derechos reales y personales es algo relativa, pues la acción no se da nunca “sobre una cosa”, sino contra el que de algún modo perturba la posición de otro respecto de una cosa, y, en sus orígenes, la acción real consistía en una controversia sobre juramento falso.

- La primera manifestación del derecho romano arcaico es la tradición práctica de los antepasados, los mores maiorum (tradiciones), pero a mediados del s. V a.C. tiene lugar una codificación de preceptos jurídicos, y también funerarios, denominada LEY DE LAS DOCE TABLAS. Esta ley fue dada por un colegio de magistrados (pre-republicanos) con encargo legislativo: los decemviri legibus set tundis*(451 a 449 a.C); y por eso llamamos a la Ley de las XII Tablas, “ley decenviral”

La ley decenviral fue superada por el derecho posterior, pero nunca fue expresamente derogada debido a que no se desautorizaba a los antepasados; mas bien, se les atribuía la autoridad de fundadores del derecho (auctoritas iura condentium). De este modo el progreso jurídico se produjo sin convulsiones revolucionarias.

El mismo respeto por las costumbres impidió que las fuentes del derecho se desvincularan de la práctica, y ésta es la razón de que no se pueda hablar de costumbre como una fuente independiente del derecho romano. Por ello, será en la en la época post-clásica el surgimiento de la teoría de la fundamentación del derecho consuetudinario como derecho sustitutivo o correctivo de las leyes escritas.

- LA CIVITAS

La ley decenviral es la primera fuente del derecho de los romanos, del ius civile. Este es el derecho propio de los ciudadanos romanos (cives), que constituyen el Populus Romanus.

La unidad del Pueblo Romano es más personal que territorial: comprende la totalidad de los ciudadanos. Por su origen (ingenus), es ciudadano romano el hijo legítimo de un ciudadano y una ciudadana; incluso el legítimo de una madre que hubiera sido ciudadana en el momento del parto; los esclavos se hacen ciudadanos al alcanzar la libertad; también se puede adquirir la ciudadanía por una concesión de los magistrados fundada en una ley (la desigualdad esencial de la sociedad romana deriva precisamente de la desigualdad natural de los que componen cada familia; incluso la discriminación de los esclavos es, ante todo, familiar)[1].

- Afines a los romanos son los Latini, de pueblos itálicos vecinos, que participan parcialmente en el derecho de Roma. Posteriormente, el derecho de latinidad (ius Latini) se concedió a colectividades no romanas como estadio intermedio antes de acceder a la ciudadanía; tal fue la concesión a España por Vespasiano (73/74 d.C)

- Los que no eran romanos ni latinos se llamaban peregrini, extranjeros que tenían relación con Roma, a diferencia de los barbari, que se hallaban como fuera del Orbis Romanus. Los peregrini podían adquirir la civitas Romana individualmente o en grupo. En el año 212, el emperador Antonio Caracala donó la civitas a todos los súbditos libres del imperio. Plena capacidad jurídica tienen tan solo los sui iuris. Las mujeres sui iuris tienen, en principio, una incapacidad de obrar semejante a la de los que no han llegado a la pubertad, necesitan un tutor, no tienen potestad sobre sus hijos, están excluidas de las actividades públicas.

- Por último, los esclavos (servi) son cosas en propiedad a la vez que personas sin capacidad jurídica; a diferencia de los sometidos libres (liberti), los esclavos se hallan bajo la potestad de sus dueños (dominica potestas), los cuales podían concederles la libertad (mediante un acto de manumissio), y quedar como patronos de tales “liberados”

- Para votar, el Pueblo se reunía en comicios. Estos eran de distintas clases: los militares por centuria y los civiles divididos en 35 tribus. Aunque las diferencias entre patricios y plebeyos habían sido superadas en el s. IV, la plebe puede reunirse aparte, en concilia, para aprobar las resoluciones de su jefe (el tribuno de la plebe), las cuales reciben el nombre de plebiscitos (plebis scita).

Los comicios centuriados se reunían extra pomerium e intervenían en cuestiones de paz y de guerra; los comitia tributa (asamblea de las tribus) reunidos intra pomerium, concurrían en asuntos civiles con los concilia plebis.

- Los comicios votaban para autorizar las leyes de los magistrados y para la elección de éstos. Según un principio constitucional, el poder del magistrado es personal e intransferible, y por eso no hay “sucesión” en el poder. El nombramiento, sin embargo, se hacía por el magistrado anterior, que “creaba” a los siguientes (creatio). Al constituirse el Principado, los comicios pierden su antiguo prestigio.

- Las magistraturas republicanas se caracterizaban por ser colegiadas, anuales y gratuitas.

- La colegialidad: consiste en que, siendo el imperium (gobierno) un poder absoluto en sí mismo, queda limitado por el veto (intercessio) del magistrado de igual poder (collega).

El imperium, potestad máxima de la República, reside en los dos magistrados supremos, los consules[2], pero juntamente con sus colegas minores los praetores: el urbanus (que aparece el 376 a.C.) y el peregrinus (del 242 a.C.); éstos tienen iurisditio, para ordenar los litigios en Roma e Italia, de ahí que sean los magistrados con mayor importancia para el derecho.

La plenitud del imperium se manifiesta cuando: i) el cónsul lo ejerce