Caso de tentativa

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Por otro lado tenemos que analizar la tipicidad subjetiva de la tentativa. Aquí lo que se requiere es el fin de cometer un delito, es decir el dolo. Lo que hay que aclarar es que no hay un dolo de tentativa, sino que hay un dolo en la tentativa, ex ante, mirando en el momento del comienzo de ejecución, que solo puede llegar a equipararse con el dolo del delito que imagina y orienta una causalidad en el tramo temporal que media entre el comienzo de ejecución y la consumación. Dicho de otra forma, el único dolo que hay es el dolo del delito consumado pero en potencia. El único dolo que vemos es el de realizar la conducta típica de resultado. La tentativa es una consecuencia de haber errado en el plan de cometer ese delito. En el caso de Alicia, siempre tuvo dolo de matar a la madre. Tuvo dolo directo y no había ningun error en su accionar. Ella tenia voluntad de realizar el tipo objetivo como lo había pensado, pero frente a la ausencia del resultado, no se cumple el aspecto sistemático, y no puede haber delito. Cuando el delito primario cae, aparece la tentativa, que en este caso la vamos a ver como el peligro real creado a la madre de Alicia, o el error en el desarrollo del plan del tipo objetivo. Por lo tanto, tenemos tipicidad objetiva de la acción tentada.

Con respecto a la culpabilidad, Zaffaroni plantea que esta debe acompañar a la acción desde el comienzo de ejecución y mantenerse hasta la consumación. En este lapso de tiempo, la culpabilidad debe estar presente, aunque puede suceder que sea total o parcialmente: puede suceder que a quien no se le puede reprochar el comienzo de la ejecución, continúe su acción y la consume cuando cesaron las circunstancias que fundaban esa inculpabilidad. O también puede pasar que comience la acción con un injusto reprochable, y lo continúe hasta la consumación en circunstancias que no hacen censurable la conducta. En ambos casos, puede haber una tentativa, ya sea porque la inculpabilidad del inicio de la ejecución convirtió a la consumación en un delito diferente al primero, o porque no se llegó a completar debido a la inculpabilidad en la consumación. Viendo cómo funcionan estos casos, se dice que la tentativa funciona de forma subsidiaria, ya que sustituye a la principal, de modo que mientras lo principal esté operando, lo subsidiario queda relegado o interferido. Así, por ejemplo, la tipicidad de la tentativa es subsidiaria del hecho consumado. Por lo tanto cualquiera sea la circunstancia por la que desaparezca la punibilidad de la etapa posterior, hará operativa a la etapa anterior, ya sea porque la principal es atípica.

En el caso práctico, no vemos ninguna de estas situaciones. La acción de Alicia fue resultado de su libre determinación. Zaffaroni dice que lo que se quiere evitar es que es que en los casos donde el autor no haya tenido en el momento de la acción un cierto margen de decisión o de libertad para decidir, actué el poder punitivo. Por ende, el principio de culpabilidad presupone la autodeterminación de la voluntad humana. Aquí vemos que en todo momento actuó libremente, sin ninguna alteración morbosa o disminución psíquica, tampoco actuó bajo un error de prohibición, o sea, bajo un error que le imide la comprensión del carácter y entidad del injusto; y por ultimo tampoco vemos que haya actuado bajo un estado de necesidad exculpante, debido a que nunca se encontró en una situación donde su libertad para decidir haya estado tan reducida como para no comprender lo que estaba haciendo. Por lo que podemos decir que actuó libremente, sin ninguna de las causales de inculpabilidad.

Ahora, lo interesante es que como desarrollamos el caso parecería terminado, pero hay un último supuesto que debemos analizar. Vamos a ver dos tipos de tentativas que suelen confundirse. Estos casos estar relacionados con la idoneidad de la acción para cometer el tipo penal. Si la acción es un disparate no hay peligro para el bien jurídico. A esta tentativa inidónea, se la relaciona con el delito imposible que se menciona en el último párrafo del art. 44 CP que dice: Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente. Para Zaffaroni viola el art. 19 de la Constitución, porque pretendería considerar típicas, acciones que no ponen en peligro el bien jurídico. Por lo que, a partir de este artículo se hace una distinción, dividiendo en 3 niveles. Vamos a llamar tentativa aparente cuando haya una ausencia de tipicidad objetiva sistemática, o sea que los elementos del tipo objetivo sólo existen en la imaginación del autor; delito imposible cuando una acción que, ex ante, observada por un tercero, es idónea y peligrosa, pero ex post se verifica una imposibilidad total y absoluta de consumación del delito (último párrafo del 44); y una tentativa común cuando el medio ex ante fue idóneo, y hubo peligro, y ex post no se comprueba ninguna imposibilidad absoluta de consumarlo. Con respecto a la tentativa aparente, si la acción del autor abarca la carencia de tipo por ausencia de un requerimiento sistemático, no habría comienzo de ejecución. El mismo caso se da cuando el agente cree poner en practica su plan por aplicación del medio, y este en la realidad no existe. Aquí tampoco existiría comienzo de ejecución conforme al plan trazado. Estos son casos de tentativa aparente por falta del medio. Solo posee la ilusión de estar empleando el medio elegido según su particular cómo. Otro caso de atipicidad se da en el supuesto inverso, donde en la realidad existe el medio que el autor eligió conforme a su plan concreto, pero es absurdamente incapaz de producir el resultado lesivo. Aquí tampoco hay comienzo de ejecución. Supuestos de tentativa supersticiosas. Distinto es el caso del delito imposible, en el cual la constitución nacional impone como condición que ex ante el medio haya sido idóneo, y por ende haya existido peligro y verdadero comienzo de ejecución. O sea, que un tercero observador puede haber creido que existía un peligro para el bien jurídico y que el medio ex ante era idóneo, pero la consumación o perfeccionamiento haya sido imposible. El art. 44 impone una distinción ex post, referida al grado de probabilidad de lesión al bien jurídico, en consonancia con la extensión del daño y del peligro causado a que se refiere el art. 41. Por lo tanto, como vemos en el caso, vamos a tener 3 situaciones:

La primera de ellas, donde no se pudo realizar la acción típica debido a un corte de gas que había habido en la zona. Este caso creo que es equiparable al caso de la persona que tiene un arma en la mano y cree que puede matar a otro con ella, pero al momento de gatillar se da cuenta que el arma no funciona. Por más que siga intentando,