Sentencia de Tutela EXTRUCUTURAS ROJAS 2014.

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Para el caso en estudio, tenemos que el señor Gabriel Ángel Muñoz García, acude a los estrados judiciales reclamando la protección de los Derechos Fundamentales de su menor hija Jennifer Muñoz Sánchez, soportado en que COOMEVA EPS, le ha negado autorizar servicios médicos, de terapias, programa de nutrición, transporte e insumos ordenados por médicos de la IPS FICADES donde tuvo que asistir por la negligencia en la prestación de los servicios a su hija quien presenta Retraso en el desarrollo psicomotriz, antecedente de Hipoxia Perinatal, Hipoplasia en el dedo pulgar izquierdo y síndrome convulsivo.

Verificando las pruebas obrantes a foliatura, debemos decir que estamos frente a la situación especial de una menor de edad que padece de Retraso Psicomotriz y otras complicaciones, a la que los preceptos Constitucionales le garantiza una doble protección por el solo hecho de ser menor y discapacitada, pues, aun existiendo circunstancia legales o con fuerza de ley, jamás podrán estar por encima de la guarda de sus derechos fundamentales, dado que gozan de respaldo legal al tenor de lo dispuesto en los artículos 411 y 413 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 160 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 44 de la Constitución Política de Colombia que contempla los DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS NIÑOS Así:

“Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia….”

Siendo claro que en situaciones como las de la menor, el citado artículo descargo en la familia como primera obligada, la obligación de asistir y proteger para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, en segundo rango ubico a la sociedad y por último al Estado. Dicho articulado termina con la siguiente frase: “Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.” Esto significa que no habrá derecho legal o fundamental que esté por encima de los derechos del niño y en todo caso donde haya pugna entre uno y otro, prevalecerán los derechos del menor y fue precisamente la orientación del Constituyente cuando dispuso que niños Gozaran también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

Teniendo cierta la protección que merece la menor de edad, dada sus condiciones precarias de salud y existiendo ordenes medicas otorgadas por una galeno de la IPS FICADES que fue consultada en forma particular, debemos entrar en el análisis si la atención en salud que le ha prestado la EPS vulnera sus derechos fundamentales para con ello ordenar las prestaciones de salud en la referida institución, soportada en la mala prestación del servicio. No se puede olvidar que uno de los fines de la entidades prestadoras de salud es la prestación oportuna, idónea de la atención medico clínica de los paciente, antes de que trámites administrativos sin pasar por alto las orientaciones que en materia de salud y más concretamente, en materia de procedimientos y/o medicamentos NO P.O.S. ordenados por el médico tratante de un paciente, ha dictado la Corte Constitucional en nutrida jurisprudencia (T-15, T-85, T89, T223, T226, T376, T-414, T-237, T-308 todas de 2003 y T-007, T0053, T-319, T-333 de 2004.).

Aunado a ello la Corte ha definido subreglas jurisprudenciales precisas sobre los requisitos que deben cumplirse para que el Juez de Tutela, ante la situación específica, proceda a inaplicar las normas que definen el contenido del plan obligatorio y, en su lugar, ordene el suministro de las prestaciones excluidas. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha previsto que la acción de tutela es procedente para lograr una orden de protección de esta naturaleza cuando concurran las siguientes condiciones:

“i) [Que] Que la falta del medicamento, tratamiento o diagnóstico amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual debe entenderse no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando la ausencia de ellos afecta las condiciones de existencia digna”.

ii) [Que] el medicamento o procedimiento excluido no pueda ser reemplazado por otro que figure dentro del POS o cuando el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido;

iii) [Que] el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el costo de los servicios médicos que requiera y no pueda acceder a ellos a través de ningún otro sistema o plan de salud; y

iv) [Que] estos últimos hayan sido prescritos por un médico adscrito a la entidad de seguridad social a la cual esté afiliado el accionante.”[1]

Teniendo presente los anteriores requisitos jurisprudenciales, debemos definir su cumplimiento teniendo presente que la Corte Constitucional ha sostenido que en ocasiones debe realizarse una precisión en lo que toca a la aplicación de las mismas para efectos de garantizar la justiciabilidad del derecho a la salud, en condiciones muy especiales frente a sujetos también especiales, para determinar si la decisión de negar la tutela, por no existir una orden del médico tratante[2]. Ha dicho también que su aplicación no puede ser automática, bajo el esquema de un razonamiento lógico-formal, sino que corresponde al Juez de Tutela precisar su sentido, en relación con las particularidades de cada caso concreto.

En relación con el cumplimiento del primer requisito, la intensidad de su comprobación debe modularse para el caso en que los afectados sean sujetos de especial protección. Ello debido a la protección especial que la Constitución les brinda y al carácter fundamental que tiene el derecho a la salud. Desde esta perspectiva, el requisito en comento resultará acreditado cuando la ausencia de la prestación médico asistencial involucre una afectación del bienestar físico, mental o social de las personas que por mandato constitucional cuentan con una protección especial.

Otro de los requisitos, en especial el previsto en el numeral cuarto, que busca esencialmente que las prescripciones que garantizan la salud de un paciente sean el resultado de una evolución del proceso médico