Opinión del artículo “La oralidad y el esclarecimiento de los hechos en materia penal”.

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Con estos argumentos tenemos que la diferencia entre ilicitud de la prueba y la ilegalidad de la prueba versa en que la primera supone la realización de una actuación muchas veces anterior al proceso judicial –como una detención, un registro, un cateo, una incautación, una interceptación telefónica–, cuya forma de llevarse a cabo lesiona los derechos fundamentales del individuo contra el cual se realizan, tales como: la libertad, la integridad, la propiedad y la privacidad. Por otro lado, la ilegalidad probatoria en estricto sentido se refiere a la transgresión a las normas procesales que regulan el procedimiento. En este entendido, una prueba ilícita –calificada así por haberse obtenido o practicado violentando derechos fundamentales del indiciado- puede ser legal en cuanto a que se ajusta a las reglas formales del procedimiento. Es decir, mientras la fuente de la obtención de la prueba es ilícita, el respeto y apego a las normas procesales de la misma son la base para que sea considerada como legal.

En otro sentido se encuentra la prueba obtenida lícitamente pero a la que se le atribuye la ilegalidad por haber transgredido una norma procesal sobre su práctica y sistema de valoración. Los defensores de la utilización del término prueba ilícita precisan que la actividad probatoria está tutelada judicialmente y que son las constituciones, como ley fundamental de un país, las que estipulan que el material probatorio debe de obtenerse y practicarse sin vulnerar los derechos fundamentales de los individuos investigados, de otro modo será invalido. Por lo que solamente podrá sufrir restricciones aquella prueba que lesiona derechos de esta calidad, esto es, derechos fundamentales.

En el sistema jurídico mexicano, sin embargo, la prohibición de la prueba ilícita está vinculada con el principio de legalidad ya que sus postulados estiman que no hay pena sin un juicio legal, es decir, que para que el funcionario judicial pueda imponer una pena debe de cumplirse la legalidad en el proceso, así como destruirse la presunción de inocencia a través de pruebas legales. De ahí que los jueces se encuentren legitimados para aplicar un procedimiento en la forma que esté previsto en la ley. Conectando estos conceptos, los procedimientos se deben apegar a las formalidades que exige la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos por lo que se tendrá que tomar en cuenta el contenido del numeral 14 en cuanto que establece que “. . . nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho . . .”. En lo concerniente al artículo 16 se tendrá que verificar el contenido a este numeral cuando dispone que “. . .nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. . .”, también en lo relativo a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, en lo referente a los requisitos de las órdenes de aprehensión y de las órdenes de cateo. Por lo tanto, los resultados de las intervenciones que no cumplan con éstos, carecerán de todo valor probatorio. La ilegalidad en la práctica de la prueba procede en otras situaciones específicas señaladas en la norma procesal penal, así por ejemplo estará recubierto de ilegalidad el interrogatorio que hace caso omiso del secreto profesional en las declaraciones de los testigos a quienes, en razón de la actividad laboral que realizan, se les ha confiado cierta información confidencial y que tienen el deber de abstención. De igual manera, los parientes cercanos de los acusados no tienen la obligación de declarar en contra de los mismos por lo que una deposición hecha en contra del procesado, sin que se le haya hecho saber este derecho, es considerada ilegal.

Entonces, la ilicitud y la legalidad son dos conceptos que inciden directamente sobre la eficacia del Derecho a la prueba, siendo ambos un límite extrínseco del mismo.

La ilicitud de la prueba comporta la vulneración de cualquier derecho fundamental en la obtención o práctica de la prueba, y la consecuencia procesal de la misma es la imposibilidad de que «surta efecto alguno», esto es, que pueda ser valorado por el Juez. Mientras que la ilegalidad de la prueba comporta la limitación del Derecho a la prueba, pues no puede admitirse ningún tipo de actividad probatoria prohibida por la ley. De esta manera se concreta en materia probatoria el mandato constitucional de sumisión judicial a la ley, no pudiendo el Juez admitir la proposición de pruebas que comporte vulnerar la legalidad ordinaria.

Ambos conceptos ilicitud e ilegalidad de la prueba tiene un tratamiento procesal distinto. Mientras que la prueba ilícita exige siempre un incidente contradictorio entre las partes, por lo que excluye que el Juez pueda admitirla o estimar directamente su existencia; la prueba ilegal sólo permite un control inicial, esto es, en el momento de la admisión.

El derecho penal ante las transformaciones sociales: ¿un “camino sin retorno” hacia el Derecho Penal del enemigo?

La política criminal se tiene que entender bajo las siguientes ópticas.

Enfoque político.

Se debe entender por las medidas que pone el estado en marcha para mantener límites tolerables considerables a la criminalidad, como las siguientes: políticas sanitarias, económicas, sociales, educativas y criminales.

Enfoque dogmático o académico.

Son los criterios, ideas que se necesitan para analizar lo que se está haciendo en todos los sentidos (cultural, político, económico, educativo).

Y se estudia a través del derecho penal, procesal penal, económico y sociología.

Jakobs señala que el sistema jurídico debe sentar sus crímenes en los derechos humanos, porque toda actuación del estado debe ser su inspiración.

La dignidad es un valor suprapositivo, no puede ser vulnerado por el derecho penal (la declaración del imputado en presencia de un abogado, no cualquier abogado, sino designado por el y habilitado).

Pues como se menciona en la lectura que la tendencia domina a que en todos los países y en el nuestro, hay una tendencia a recurrir al derecho penal como medio de solución de los distintos conflictos que se plantean, recurriendo a la introducción