Problemas generales del Dipr

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Planteo del problema: El conflicto de las calificaciones consiste en la determinación del ordenamiento jurídico que en última instancia va a definir los vocablos utilizados por la norma indirecta.

Es algo fundamental, puesto que toda norma utiliza términos, y éstos han de tener indudablemente un significado, el cual puede diferir según cada ordenamiento jurídico.

Las normas directas generalmente tienen expresos los propios significados de sus términos, además de que se encuentran incorporadas a un ordenamiento específico, por lo cual será justamente ese ordenamiento el que me acerque las definiciones. En cambio las normas indirectas nos remiten a varios ordenamientos, y cada uno de ellos tiene sus propias definiciones. De ahí la importancia del tema.

Decímos que en última instancia, porque lo primero que tengo que ver es si hay una calificación autárquicas (dadas por el propio Dipr) como por ejemplo el art. 2613 del CCC, o cuando lo dice algún TI como el de Montevideo (cuando establece las condiciones para que la residencia sea domicilio, o cuando define lugar de cumplimiento que será donde se encuentre el sujeto que tenga que cumplir la prestación característica del contrato, o las definiciones de domicilio común y comercial, incluso otros términos como comerciante, contratos, etc.).

De esa forma, si no hay calificación autárquica acudimos a algún ordenamiento interno, sea mediante la lex civili fori (derecho privado del juez) o causae (derecho aplicable a la causa en virtud del punto de conexión).

__Goldschmidt acude a una analogía para entender un poco el problema. Piensese en el término “pasarla bien”, para un niño será jugar con los amigos, para un adolecente estar con la novia, para un adulto ir al cine, para un anciano salir a dar un paseo por la plaza. Si esta situación se da en la vida cotidiana, con más razón aún será de importancia en el ámbito de esta materia, donde la norma indirecta alude a ciertas instituciones que son reguladas de manera diversa.

Cuando aparece este problema: Este problema aparece cuando las normas de conflicto difieren manifiestamente, no en cuanto al punto de conexión, sino en cuanto a la definición de la cuestión.

Es decir diferentes ordenamientos tratan una misma cuestión de manera diversa, y la norma de conflicto menciona esa cuestión indistintamente, es decir sin hacer referencia a una u otra regulación.

Así una norma de conflicto puede ver una cuestión como sucesoria y la otra como una cuestión del régimen patrimonial del matrimonio; una como una cuestión de forma y otra como una cuestión de fondo.

Los conflictos de calificaciones se originan por la coexistencia de sistemas nacionales de DIPr., y porque cada ordenamiento jurídico posee institutos, definiciones y conceptos propios.

Métodos para la solución del problema: Hay varios métodos y teorías para dar solución al problema de las calificaciones:

1. Según Goldschmith, esto se hacía por medio de normas:

A. Autárquicas: son aquellas en las cuales la norma define los términos contenidos en ella.

B. No autárquicas: son aquellas que consultadas no me definen los términos sino que me indica el derecho que será llamado para hacerlo.

2. Actualmente:

A. Directas o material: cuando la misma norma me da la definición de los términos, en base al derecho internacional privado del juez (por ej. Artículo 5 del tratado de Montevideo relativo al domicilio). Generalmente los tratados y convenciones utilizan este método.

O bien cuando las partes establecen directamente los significados de las palabras y términos utilizados en sus contratos.

Es decir, en definitiva no me remite a ningún ordenamiento interno.

B Indirectas, formal o de remisión: porque justamente la norma no me define el termino sino que me reenvía o me remite al derecho que lo hará. Hay varios subtipos aquí:

1. Simple: cuando por ejemplo el tratado de Montevideo de 1889 me remite al derecho de la residencia habitual para determinar las condiciones requeridas para que esa residencia constituya domicilio.

2. Lex civilis fori: Los términos contenidos en la norma van a ser definidos por el derecho privado interno del juez.

3. Lex civilis causal: Los términos contenidos en la norma van a ser de acuerdo al derecho aplicable a la causa.

4. Teoría comparatista: se va al derecho comprado

5. Teoría ius naturalista: se va al derecho natural.

__Podríamos decir que la lex civili fori es la más cómoda o sencilla, pero tiene el problema de despreciar el elemento extranjero, dando al caso la solución calificatoria del derecho del juez como si el caso fuera absolutamente nacional.

En cambio la lex civili causae es respetuosa de ese elemento y es la solución que propugnamos en nuestro derecho. Funciona de la siguiente manera: primero se califica el punto de conexión, ya que justamente ese punto de conexión me va a indicar el derecho aplicable conforme al derecho internacional privado del juez.

Ese punto de conexión se califica mediante la lex civil fori (mediante el derecho internacional privado del juez) pues no hay otra alternativa, salvo en los casos de nacionalidad (que se evalúa conforme lex civil causa, además de que no es un punto relevante en nuestro derecho, salvo en casos de excepción).

Una vez determinado ese punto de conexión en base al derecho interno del juez, se establece cual es el derecho aplicable y se califica al resto de la norma conforme a ese derecho, salvo en lo relativo al orden público internacional, que siempre se lo hace conforme a la lex fori.

__Como el CCC no establece a que derecho acudir ante ausencia de calificación autárquica el juez deberá adoptar el criterio que crea más conveniente. Nosotros propugnamos el de la lex civili causae.

De todas formas es importante mencionar que no tenemos una recepción expresa o general de esta teoría de la lex civilis causa, no obstante sea quizá la más adecuada. Una “especie” de calificación mediante ella sería el 2663 cuando establece que la calidad de bien inmueble será dada por el derecho de su ubicación que es en definitiva el derecho aplicable a la causa.

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