DIRECTRICES SENTENCIA C 005 -2017.

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16. DECISIÓN EN MATERIA DE CONSTITUCIONALIDAD: E ( X ) IE ( ) EC ( ) IP ( )

17. EL HECHO OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO:

La estabilidad laboral reforzada que se garantiza a la mujer trabajadora en estado de embarazo o de lactancia, debe extenderse a la pareja de la mujer que se encuentra en la misma situación y depende económicamente de aquélla, en protección del interés superior del menor recién nacido y del que está por nacer.

18. DECISIÓN EN MATERIA DE ACCIÓN DE TUTELA: C ( ) NC ( ) CP ( X ) TC ( )

19. LA ORDEN A LA AUTORIDAD PÚBLICA

Cita las sentencias T-527 de 1992, T-373 de 1998, T-961 de 2002, T-862 de 2003, T-866 de 2005, T-040 de 2006, T-195 de 2007, T-095 de 2008; T-687 de 2008; T-021 de 2011; T-097 de 2012; SU-071 de 2013; T-138 de 2015; T-238 de 2015; T-400 de 2015.

20. TESIS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

La existencia de una norma respecto de la cual se pueda predicar necesariamente el cargo por inconstitucionalidad: se encontró probado este requisito por cuanto la omisión recaía sobre las siguientes normas: 1) numeral 1 del artículo 239 del CST y 2) numeral 1 del artículo 40 del CST.

La exclusión de las consecuencias jurídicas de la norma de aquellos casos o situaciones análogas a las reguladas por la norma, que por ser asimilables, debían de estar contenidos en el texto normativo cuestionado: se consideró que el trabajador cuya esposa, compañera o pareja no trabajadora se encuentra en embarazo o lactancia, se halla en una situación análoga y por ende equiparable, a la de la trabajadora a quien por su situación de embarazo o lactancia se le reconoce la garantía de estabilidad laboral reforzada.

La existencia de un principio de razón suficiente que justifique la exclusión de los casos, situaciones, condiciones o ingredientes que debían estar regulados por el precepto en cuestión: se indicó que no existía ninguna razón con respaldo constitucional que justificara la exclusión del padre trabajador o la pareja de la madre gestante que representa un sostén económico, emocional y familiar.

La generación de una desigualdad negativa para los casos o situaciones excluidas de la regulación legal acusada, frente a los casos y situaciones que se encuentran regulados por la norma y amparados por las consecuencias de la misma, y en consecuencia la vulneración del principio de igualdad, en razón a la falta de justificación y objetividad del trato desigual: se detectó en este caso una vulneración al principio de igualdad, ya que se consideró que la pareja trabajadora de la mujer embarazada o lactante, se encontraba en una situación análoga a esta, comoquiera que existen condiciones relevantes que son comunes en una y otra situación.

La existencia de un deber especifico y concreto de orden constitucional impuesto al legislador para regular una materia frente a sujetos y situaciones determinadas, y por consiguiente la configuración de un incumplimiento, de un deber especifico impuesto por el constituyente al legislador: teniendo en cuento lo establecido en los artículos 43, 53, 42 y 44 de la Constitución Política, se entendió que existía un incumplimiento de un deber especifico impuesto al legislador al no regular el tema objeto de análisis.

21. LA DOCTRINA DEL CASO CONCRETO (RATIO DECIDENDI):

Declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del numeral 1 del artículo 239 y del numeral 1 del artículo 240 del Decreto Ley 2663 de 1950, en el entendido que la prohibición de despido y la exigencia de permiso para llevarlo a cabo, se extienden al (al) (la) trabajador (a) que tenga la condición de cónyuge, compañero

(a) permanente o pareja de la mujer en período de embarazo o lactancia, que sea beneficiaria de aquel (la).

22. DOCTRINA GENERAL:

En la que la doctrina ha identificado cuatro fases:

La primera, corresponde a la aceptación social del doble rol de la mujer como trabajadora y madre, lo que conlleva la necesidad de arbitrar medidas de resguardo que eviten la discriminación en el empleo y que la protejan en esa doble condición permitiéndole conciliar trabajo y familia. Bajo esta perspectiva, la conciliación es un asunto que sólo interesa a las mujeres, en tanto los hombres no tienen la carga social de conciliar, y son ellas las que asumen una doble responsabilidad en los ámbitos doméstico y laboral, reproductivo y productivo.

Una segunda fase evolutiva en la armonización de trabajo y familia, se consolida con el reconocimiento normativo del derecho de los padres trabajadores a hacer uso de parte del permiso de maternidad. Lo que caracteriza esta fase es que sigue representando el reconocimiento de una posición subordinada o accesoria del padre en la atención y cuidado de sus hijos, pues sus derechos en este sentido son en gran medida una derivación de los derechos que se le reconocen a la madre trabajadora.

En una tercera fase de evolución del Derecho del Trabajo se identifica un cambio jurídico importante caracterizado por la titularidad indiferenciada (neutra) de los derechos de conciliación, por lo que la legislación laboral reconoce que los derechos de conciliación destinados al cuidado y atención de hijos y familiares son derechos individuales de los trabajadores, ya sean estos hombres o mujeres. Se asume por tanto un modelo de familia con una doble fuente de ingresos provenientes tanto del trabajo del hombre como de la mujer y, en relación con el tema de la armonización de trabajo y familia, se consagra el derecho de ambos progenitores, con independencia del sexo a la suspensión del contrato y a las prestaciones de seguridad social por causa de maternidad y paternidad.

Finalmente en una etapa más evolutiva en el cambio de roles de hombres y mujeres en el plano familiar y laboral, se espera que, al margen de la ley y como consecuencia de su efectividad, se genere un cambio cultural que implique la materialización y puesta en práctica de las medidas de conciliación y la superación de los clásicos modelos de reparto de responsabilidades familiares que marginan al hombre en el cuidado y atención de sus hijos.

Una participación dinámica y promocional del padre en el cuidado de los hijos constituye una pieza nuclear del cambio social necesario en el proceso de armonización laboral y familiar, con miras a mejorar los estándares de igualdad entre hombres y mujeres en el plano laboral. Es preciso