¿EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN O EL DERECHO PARA LA ARGUMENTACIÓN?

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Debe quedar claro que el positivismo jurídico no identifica necesariamente discreción con arbitrariedad. Asumir que la arbitrariedad judicial es la única alternativa a la única respuesta correcta basada en Derecho supone una falsa disyuntiva que no se corresponde con la realidad.

La teoría de la argumentación jurídica pretende precisamente cubrir las lagunas de racionalidad que produce la falibilidad técnica del Derecho.

Esto significa que cualquier teoría de la argumentación jurídica presupone en alguna medida la tesis de la discreción positivista. Como indica Alexy, es precisamente un holismo jurídico (como el que defendería Dworkin, por cierto) el que resulta incompatible con una teoría de la argumentación jurídica.

Esto significa que la posibilidad de una teoría de la argumentación jurídica de un cierto grado de objetividad es un presupuesto indispensable para poder sostener una articulación, como la que aquí se propone, de una teoría del Derecho fuerte con una teoría de la argumentación fuerte.

Esto implica sacrificios tanto para el positivismo cuanto para el no positivismo en algunas de sus versiones extremas respectivas.

El positivismo debe renunciar en su caso a un escepticismo en materia interpretativa, argumentativa y práctica en general. El no positivismo debe renunciar en su caso a la tesis de la única respuesta correcta dworkiniana.

- El bloque no positivista

Robert Alexy, Carlos Santiago Nino y otros críticos del positivismo jurídico suelen defender la vinculación del razonamiento jurídico y el razonamiento moral (crítico). En justicia (y sobre ello insistiré más tarde), dada la relativización de la noción de moral crítica que presuponen, su posición en este esquema no puede ser rígida, sino que más bien se mueve desde TCE2 hasta TCE4 pasando por TCE3. Así, probablemente Nino sería el autor que se situaría de forma más resuelta en TCE3. Alexy, quien sostiene una versión más débil al vincular el razonamiento jurídico al práctico general y no propiamente al moral, se hallaría en una posición menos comprometida y quizá más tendente hacia TCE2. Finalmente, es probable que un autor como Aarnio se inclinara algo más hacia TCE4, dado el protagonismo que adquiere la idea de aceptabilidad en su teoría de la argumentación, fuertemente asociada a una determinada forma de vida.

- IMPORTANCIA DE LA ARGUMENTACIÓN JURIDICA

La argumentación jurídica nos enseña a construir las razones con las cuales sustentamos una decisión con relevancia jurídica. La argumentación constitucional, a su turno, reconduce nuestra base argumentativa por el escenario de los derechos fundamentales y determina en qué medida, las pretensiones constitucionales han de merecer una respuesta razonada de los intérpretes autorizados de la Constitución que son en propiedad los jueces constitucionales.

Argumentar en el siglo XIX se circunscribía al contexto de potestades del juez en el Estado legal de Derecho, en el cual la norma legal o la ley, representaba el punto más alto de interpretación y argumentación para el Derecho.

De esa forma, no es lo mismo argumentar solo en base a los ámbitos de vigencia y validez formal de la norma jurídica, que hacerlo desde la perspectiva de los derechos fundamentales, en función a los contenidos de juridicidad y de moralidad de estos derechos.

La argumentación cumple una función primordial dentro de la justificación externa en tanto en su decurso los jueces propiamente interpretan las normas de origen legal y constitucional, así como proceden a una lectura de los hechos de acuerdo a las controversias propias de la controversia materia de examen. Es decir, el proceso de interpretación, tan importante en el derecho, se produce cuando argumentamos, denotándose un efecto de interrelación muy estrecho entre argumentación e interpretación, no de rango mayor a menor ni viceversa, sino de inter ejecución de ambos ejercicios racionales, pues al argumentar realizamos interpretación de la norma y los hechos, y al interpretar, igualmente desarrollamos un ejercicio de argumentación.[3]

- LA LÓGICA COMO ARGUMENTACIÓN.

Perelman distingue entre una retórica general y una retórica aplicada a campos específicos, como el caso del derecho. Al estudio de las técnicas y razonamientos propios de los juristas lo llama, sin embargo, lógica jurídica. La lógica jurídica, especialmente la judicial, se presenta, en conclusión, no como una lógica formal, sino como una argumentación que depende de la manera en que los legisladores y los jueces conciben su misión, y de la ida que se hacen del derecho y de su funcionamiento en la sociedad. Para Perelman el paso de las premisas a la conclusión difiere en la argumentación: Mientras que en el silogismo, el paso de las premisas a la conclusión es necesario, no ocurre lo mismo cuando se trata de pasar de un argumento a una decisión. Este paso no puede ser en modo alguno necesario.

A partir del Código de Napoleón, en el continente europeo se habrían sucedido básicamente tres teorías relativas al razonamiento judicial.

La primera de ellas, la de la escuela de la exégesis, se caracteriza por su concepción del derecho como un sistema deductivo y por la configuración que hace que el razonamiento judicial, según la conocida teoría del silogismo. Al juez sólo le preocupa que su decisión sea conforme a derecho, y no entra a considerar las posibles consecuencias o el carácter razonable o no de la misma. A la segunda concepción Perelman la denomina teleológica, funcional y sociológica, y sus orígenes estarían en la obra de Ihering. La tercera concepción, tópica del razonamiento jurídico, predomina, según Perelman, en el razonamiento judicial de los países occidentales después de 1945. En definitiva, la nueva concepción del derecho estaría caracterizada por la importancia atribuida a los primero generales del derecho y a los lugares específicos del derecho (los tópicos jurídicos).

- ARGUMENTACIÓN JURIDICA

La teoría de la argumentación jurídica tienen como objeto de reflexión, obviamente, las argumentaciones que se producen en contextos jurídicos.

En principio, pueden distinguirse tres campos distintos de lo jurídico en que se efectúan argumentaciones.

El primero de ellos es el de la producción o establecimiento de normas jurídicas. Aquí,