Derecho comparado Una disciplina en busca de identidad

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distintivos.

La clasificación más representativa de los nuevos equilibrios es la propuesta por el francés David. Quiso este identificar los rasgos distintivos de los varios derechos considerando ante todo elementos de carácter jurídico más que extrajurídico, aunque individualizados desde un punto de vista externo, además de su origen histórico, cuestiones como la cultura profesional de los juristas sus técnicas de trabajo, su vocabulario y sus conceptos.

A principio de los años setenta del pasado siglo los autores alemanes Zweigert y Kotz publicaron una introducción al derecho comparado, destinada a ser durante mucho tiempo obra de referencia para los estudiosos de la materia. Desde el punto de esta geopolítica la clasificación propuesta seguía las huellas de las que pretendían la visibilidad del derecho alemán.

El estilo de un sistema entendido como familia de sistemas está determinado por factores de tipo jurídico, aunque obtenidos desde un punto de vista externo sobre el derecho y por tanto al menos implícitamente por elementos de orden extrajurídico.

El primer factor que influye en el estilo del sistema es la evolución histórica de los ordenamientos en él se apoya por ejemplo la distinción entre el modelo de common law y el modelo de civil law y la limitada utilidad del derecho occidental como categoría para abarcarlos a ambos.

La clasificación por familias de sistemas no constituye una práctica empleada por los comparatistas para proponer conceptos que ya están desacreditados en el sector especifico del que nos estamos ocupando si no en general en el estudio del derecho. Por otra parte la clasificación en familias de sistemas tampoco quiere aludir a representaciones de fenómenos jurídicos que pretendan respetar plenamente las características de los sistemas clasificados.

En otro sentido si las clasificaciones expresan a menudo una tensión etnocentrica no depende solamente de las circunstancias de que pese a la vocación enciclopédica de la comparación los derechos no relacionados con el área occidental sean poco conocidos y difícilmente cognoscibles por los comparatistas occidentales entre otros posibles motivos por la especial incidencia de las barreras lingüísticas. Se ha que las referencias a los sistemas y a las familias de sistemas no implican una referencia por la elección de un punto de vista interno sobre el derecho. Sin embargo difícilmente los agrupamientos identificados a partir de esos conceptos pueden atender al ordenamiento clasificado prescindiendo del elemento de la estatalidad aun cuando venga expresamente juzgado un elemento no esencial.

La calificación de los ordenamientos debe valorar, en suma la pertenencia a una misma civilización identificativa de un mismo estilo de vida, un mismo contexto ético-teleológico y un mismo ambiente material. Y debe revelar el nexo entre el tipo de civilización y el derecho reconstruido en sus elementos determinantes.

La economía comparada se ha concentrado en el cotejo de modelos radicalmente alternativos analizando en especial las diferencias entre capitalismo y socialismo, centrado el primero en la propiedad privada y el libre mercado, el segundo en la propiedad pública de los medios de producción y en la planificación económica. Si antes la economía comparada pretendía demostrar la superioridad del capitalismo respecto al socialismo, ahora quería concretar el modelo de capitalismo capaz de ofrecer las mejores prestaciones.

La época en que se desarrollo el cotejo entre capitalismo estaba caracterizada tanto por el derrumbamiento del socialismo como por el triunfo del que ha sido definido como capitalismo neo americano, la variante del capitalismo patrocinada en los estados unidos por Ronald Reagan y en el reino unido por Thatcher.

Opuesto al capitalismo neoamericano, es el llamado capitalismo renano practicado en Alemania y asimilable en ciertos aspectos, al típico de los países al norte de Europa o de Japón. Esta variante de capitalismo incluye la visión de las empresas como comunidades complejas necesitadas de armonía exactamente igual que las comunidades estatales en su conjunto gobernada por ello a través de una vasta red de estructuras neo corporativas.

Las diferencias en el tipo de políticas sociales patrocinado por las economías de mercado coordinadas y liberales concuerdan con los rasgos hasta aquí trazados. En las primeras los niveles salariales son por norma establecidos mediante acuerdos entre el capital y el trabajo concluidos a nivel central.

Mientras tanto las denominadas economías emergentes no acosadas por problemas de endeudamiento público, están certificando el éxito del que parece un nuevo modelo de capitalismo característico de los países del BRICS: Brasil, Rusia, la india, China y Sudáfrica.

La tradición jurídica occidental

La formula experiencia jurídica cuya difusión se debe en especial a Orestano, se impone por obra de los estudiosos del derecho romano, críticos con la romanística apegada a la sistemática serrada y delimitada ligada a la tradición de la investigación objetiva tan querida para la ciencia positivista.

Estas consideraciones historicistas pueden ser ciertamente discutidas y criticadas desde muchos puntos de vista. Pero es indudable y significativo para nuestros fines, que hablar de experiencia jurídica significa imponer a la atención del estudioso la complejidad del conjunto de preceptos destinados, a disciplinar o en todo caso a condicionar los comportamientos individuales.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que los estudiosos del derecho romano y de la historia del derecho, precisamente para subrayar la diferencia entre ordenamiento y experiencia jurídica hablan de esta en relación a contextos especiales o temporales particularmente amplios correspondientes a un área cultural a una mentalidad a una costumbre tal y como se generan a partir de elecciones fundamentales del vivir asociados.

Es necesario por lo tanto reintroducir en la noción de derecho las reglas efectivamente capaces de condicionar el comportamiento individual y colectivo: las reglas eficaces más allá de las reglas consideradas formalmente validas. Hay que valorar también la circunstancia de que la interpretación de esas reglas constituya un acto cognoscitivo y creativo a la vez es decir de manera indistinguible y sobre todo un acto relevante a nivel político además de filosófico.

En muchos países la enseñanza del derecho comparado parece en cambio más marginal o es en todo caso practicado solo con fines específicos a menudo seleccionados por quienes cultivan disciplinas jurídicas privilegiadas en los cursos universitarios, respecto a las cuales la comparación asume una posición subordinada o servil, por