Derecho Indiano y Derecho Novohispano.

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Algunos grupos pronto se acomodaron a las nuevas reglas del juego, y son incontables los testimonios que dan fe de la manera en que los indígenas defendieron sus derechos. Pero no todos actuaron así. Otros perecieron en el proceso de aculturación, o se mantuvieron ajenos a él, y sólo fueron sujetos de la llamada conquista espiritual.

La población española, por su parte, vivió conforme a los patrones jurídicos que ella misma había aportado y aunque no todos resultaron adaptables al nuevo mundo, en buena medida se conservaron las bases fundamentales de la cultura jurídica española, tematizada con los elementos del mundo indígena que lograron sobrevivir.

Las estructuras sociales, políticas y religiosas que encontraron los españoles en Indias, les resultaron tan ajenas que no pudieron acomodarlas a la cultura europea; la consecuencia fue que haciendo caso omiso de lo que hallaron, implantaron con absoluta naturalidad sus formas de vida (conducta social, política, jurídica y religiosa).

“En los nuevos territorios el rey decidía qué debía sembrarse qué libros podían leerse, qué había de producirse, quiénes eran merecedores de los cargos burocráticos, qué privilegios y a quiénes habían de darse y finalmente, en qué forma se debían llevar a cabo la evangelización de los pueblos aborígenes encomendado al real patronato por disposición expresa el jefe de la iglesia”.

Ampliándose los dominios de la conquista de los nuevos territorios tanto en islas y tierra firme, el rey fue delegando funciones para su mejor gobierno en diversos organismos (instituciones). De tal suerte, que se fueron creando virreinatos, audiencia, gobernaciones, capitanías, generales, para ocuparse del gobierno y administración de los distintos territorios conquistados.

La concesión pontificia otorgaba a los Reyes católicos la posesión, dominio y jurisdicción de las tierras descubiertas; con la obligación de inducir a los pueblos que vivían en las islas y tierras conquistadas, a que recibieran la religión cristiana, implantándose el derecho castellano en indias logrando de esta manera su cometido y los sucesores del trono castellano gobernaron las tierras americanas en forma absoluta, recordando que dichas tierras eran consideradas como un reinado o señorío más de la corona.

La naturaleza del fenómeno que en el orden jurídico significó la aplicación del derecho castellano, el respeto a las leyes y costumbres indígenas y la creación de normas nuevas para regular la particular situación de los territorios americanos, ha sido descrita por distintos autores de diversa maneras, Jorge Basadre ha visto un fenómeno de recepción de derecho castellano en indias; La Linde Abadía habla de un fenómeno, en cierta manera de recepción política; García Gallo se refiere a los mismos hechos explicando que se trata de un trasplante. Para María del Refugio González se trata de una implantación, ya que después de la conquista, el derecho de los naturales no desapareció del todo, pero quedo sujeto al orden jurídico nuevo, éste es un hecho que ha de tomarse en cuenta.

El derecho castellano se impuso sobre la población aborigen; pero no a la española, ya que era su propio ordenamiento. El marco jurídicos castellano fue inoperante para regular algunas de las situaciones que se presentaron, en consecuencia, se produjo un fenómeno de regulación especial, y las normas así producidas no tenían vigencia sino en las indias.

Si la implantación es: “la acción o efecto de implantar” e implantar es: “establecer y poner en ejecución doctrinas nuevas, instituciones, prácticas o costumbres”. Por lo menos desde el punto de vista americano el fenómeno ocurrido fue la implantación del derecho castellano.

El orden jurídico institucional que a través de la dominación castellana se fue implantando en indias fue muy complejo, en una primera etapa fue casuístico y sólo a través del “ensayo y error” fue tomando perfiles propios mientras se incrementaba más dicha dominación.

4.1.3. Derecho Común y Derecho Especial.

El Derecho Castellano era el Derecho Común, en el reino de castilla, sin embargo para todas sus colonias creó el Derecho Indiano que se consideraba el Derecho Especial. El primero tenía carácter supletorio, ya que se daba preferencia al especial, el cual sólo se dictaba para aquellas situaciones que por no estar contempladas en el ordenamiento español, requerían de regulación propia. Esto por lo que se refiere al derecho secular, pero ya se ha visto que la regulación pontificia requería del pase regio para tener validez aquí, y que las leyes y costumbre naturales sobrevivieran. En consecuencia, el esquema, a grandes rasgos parece conformarse de la siguiente manera:

- El ordenamiento jurídicos castellano, en los términos que quedó precisado (territorios de la corona)

- Las disposiciones dictadas para España, las cuales por su promulgación tenían vigencia en las indias. A su lado se encontraba la legislación pontificia que, por alguna razón, el rey consentía que se aplicara en América o en algún territorio en particular.

- Las disposiciones dictadas por las autoridades metropolitanas, en uso de su facultad delegada, con carácter general para las indias, o para la Nueva España en particular.

- Las disposiciones dictadas por las autoridades locales tanto de la llamada república de españoles, como de la república de indios en uso de sus facultades delegadas por el rey. Estas disposiciones regularon prácticamente toda la vida social y económica de la Nueva España.

- Las leyes y costumbres de los naturales que no fueran en contra de la religión.

- La costumbre. Esta formalmente, no tenía la importancia que llego a adquirir en la vida práctica.

Las disposiciones de los apartados a), b) y c), constituían lo que García Gallo ha denominado derecho común, y las de los apartados d), e) y f) el derecho especial”.

4.1.4. Orden de Prelación del Derecho.

La abundancia de disposiciones se debió en gran medida a las características propias del Derecho Indiano, por lo que la Ley 2, título I, libro II de la Recopilación de las Leyes de los Reinos de las Indias dispuso el siguiente orden de prelación:

1. Las Leyes dictadas especialmente para las Indias, ya sea en la península o bien en las propias Indias.

2. Las costumbres desarrolladas en los municipios de españoles en Indias o “costumbre criolla”.