El Cramdown como una alternativa para empresas en quiebra: Caso de las empresas Esnaola / Dulcor

...

Por empezar, el trámite concursal constituye una "auditoría perfecta" (o casi): el pasivo es solo aquel que se verifica y declara admisible, incluso rige desde hace algún tiempo un plazo de prescripción de dos años para concurrir a verificar, lo cual fuerza a exteriorizarse como acreedores. Con tales disposiciones, el único pasivo "oculto" posible es aquel que pudiera concurrir hasta la finalización de los dos años y el que se hubiera generado durante el trámite concursal. Sin embargo, en los dos casos, el riesgo está acotado: en el primero porque desde la presentación en concurso preventivo y hasta la conclusión del trámite de "salvataje" se demora más o menos dos años; en el segundo porque la concursada opera con libertad, pero bajo la "vigilancia" de la Sindicatura y tiene vedado por ley disponer o gravar bienes registrables o tomar decisiones que exceden el giro ordinario de los negocios.

El pasivo concursal -novado en los términos del concordato celebrado por el tercero con los acreedores- sigue pesando sobre el deudor original (es decir el concursado) y, en modo alguno, sobre el tercero adquirente (este sólo asume el compromiso de pagar el "precio", la "indemnización tasada" a los accionistas). Dicha indemnización bien puede ser cero pesos y se la calcula sobre el "patrimonio neto" reducido en la misma proporción que lo fuera el pasivo concursal.

Así, si una empresa tenía, al momento de abrirse el registro de interesados en el salvataje, activos de "10" y pasivos de "6", su patrimonio neto será de "4". Si el tercero negociando con los acreedores obtuviera una quita del 50%, la empresa debería abonar "3" y el tercero, a su vez, debería pagar "aquel" patrimonio neto “4” reducido en la mitad, es decir 2. El tema es más complejo porque seguramente se obtendrían quitas y esperas y va de suyo que el costo financiero (dado que al accionista se le paga de inmediato) debe "castigarse" en el precio final que el citado accionista recibe.

Se puede simplificar este esquema diciendo que existen en el procedimiento de salvataje dos etapas perfectamente diferenciadas: la primera es la solución concordataria del pasivo quirografario con los acreedores; la segunda será la negociación con los viejos socios. Para que ésta tenga lugar, la ley prevé todo un sistema que determina una estimación del posible valor del capital social que, si es positivo, debe reducírselo.

Una vez determinado el capital social, el oferente del Cramdown puede:

- Ofrecer pagar el 100% a los socios, caso en el cual la transferencia del capital social es irresistible;

- Ofrecer pagarles un importe menor (cualquiera fuera el porcentaje, sin mínimo alguno).

Si el instituto del salvataje no existiera, la concursada enfrentaría inexorablemente la quiebra liquidativa. En ésta, los socios equivalen a la clase de los más subordinados de los acreedores, ya que sólo cobrarían -fuera y después de la distribución falencial- una cuota de liquidación, mediante el eventual saldo que se devuelve a la deudora cuando previamente se ha desinteresado al 100% de los créditos preferentes, quirografarios y subordinados, más sus intereses posfalenciales.

Continuando, el tercero no efectúa depósitos en garantía ni nada similar sino hasta que obtiene las conformidades de los acreedores. Se reitera: la auditoría viene efectuada por el Síndico (tanto sobre los pasivos -art. 35- como sobre la situación de la empresa -art. 39-; la inscripción y participación en el trámite no irroga costos; la mayor habilidad negociadora (reduciendo lo que pague la empresa) no beneficia a los ex-accionistas sino al adquirente (que pagará una indemnización menor).

Fácil es advertir que se trata de un interesante sistema de "take over" cuyas complejidades procesales, seguramente han incidido para que no tenga la utilización que correspondería. Ello, porque como se ve, es un procedimiento eficiente que permite la continuidad de una actividad productiva útil, la conservación de las fuentes de trabajo, la contribución fiscal, etc.

La conservación de la empresa:

La tradicional fórmula concursal insolvencia-quiebra e interés privado de los acreedores, fue cediendo paulatinamente ante las distintas soluciones preventivas de las crisis empresariales, dando lugar de manera preeminente a la salvación de la empresa, la protección de las relaciones laborales y el interés general.[8]

La finalidad primordial de la conservación de la empresa se basa en el presupuesto que sus bienes son más valiosos cuando continúan con la capacidad productiva para la que fueron creados que cuando se desmantelan o se venden por piezas.

Como vemos, frente a la liquidación de los bienes del deudor, surgió con notable fuerza la noción de la “conservación de la empresa”, orientada a la preservación de la unidad productiva. Al decir de parte de la doctrina, esta idea debe ser interpretada en sentido amplio, pues no se aplica solamente a una empresa con fin lucrativo en marcha, sino también a cualquier otro emprendimiento, aún sin fin lucrativo, como así también al mantenimiento de la unidad empresarial en empresas transitorias o definitivamente paralizadas (siempre que de ello redunde una posibilidad de mejor solución preventiva y que no vulnere el legítimo interés de los acreedores), como la gestión de patrimonios particulares.[9]

Surge la necesidad de insistir en una reelaboración de los elementos de la empresa, capital y trabajo, buscando su coordinación y colaboración en la configuración o elaboración del plan de empresa, condición de buen manejo de la empresa solvente como nueva directriz central de las alternativas de salvataje de la ley concursal, para la superación de la insolvencia, mediante la confluencia y protección de todos los intereses en juego, a saber: empresarios, trabajadores, acreedores, y por qué no en definitiva, el mercado.

Sostiene Rivera[10] que el fundamento del interés creciente del derecho concursal por la preservación de la empresa puede ser visto también desde distintas ópticas. Por un lado, la empresa es una fuente de actividad económica y de generación de empleo, óptica desde la que se ha desarrollado la legislación francesa e italiana. Pero también puede ser considerado como un modo de maximizar el valor de los activos y con ello mejorar las expectativas de satisfacción de los intereses de los acreedores.

La conservación de la empresa,