El control de constitucionalidad de oficio. Alternativas normativas en Argentina: Prohibición, facultad o deber

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A su turno, y asimismo a mero título ejemplificativo, el art. 3º de la ley de amparo 10.456 de la provincia de Santa Fe, señala que 'El juez del amparo debe pronunciar de oficio o a petición de parte la inconstitucionalidad de las normas que padezcan de tal vicio'. Esta norma se basó en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que reputa aceptable constitucionalmente que un precepto provincial habilite a un juez para la declaración de oficio de la inconstitucionalidad de las normas.(5)

Interesa auscultar cuál es la medida y la intensidad de ese deber de pronunciar de oficio la inconstitucionalidad de un precepto normativo.

a) Desde luego, debe tratarse de una regla jurídica necesaria para definir una litis. El juez no es un órgano académico, encargado de estudiar por el estudio mismo a las normas que se presentan ante él. Debe analizarlas en función del litigio que le cabe resolver. Es, en el derecho argentino, una interpretación para la aplicación, en función de las realidades de un caso judicial específico(6). Dicho de otro modo, el juez no revisa la inconstitucionalidad de las normas ni por hobby ni por deporte, ni como investigador del derecho ni como legislador, sino como magistrado encargado por el Estado para decidir un conflicto sometido jurisdiccionalmente bajo sus estrados.

b) De no haber un pedido de parte, la ley del caso goza en verdad de una doble presunción de concordancia con la constitución. Por un lado, por ser producto de la actividad del Poder Legislativo; por otro, porque las partes no la han impugnado como contraria a la ley suprema, lo que quiere decir —a contrario sensu— que la han reputado constitucional y que se han sometido a su régimen jurídico.

c) Si a ello se suma que la declaración de inconstitucionalidad es la ultima ratio a que cabe recurrir, (7) o sea, la herramienta final que dispone el juez para emitir su veredicto, se desprende que la tarea de verificación que le encomienda la ley al juez cuando adhiere a la tesis del deber de pronunciar la inconstitucionalidad de las normas, importa un trabajo harto prudente, y que únicamente ante supuestos de indiscutible e irremediable incompatibilidad entre la Constitución y una norma infraconstitucional cabe que descalifique a esta última.

Al respecto, cabe tener en cuenta que los letrados de las partes, como auxiliares que son del quehacer judicial, pueden proponer al juez (y de hecho lo hace, cumpliendo con sus deberes como abogados) el análisis de múltiples puntos de posible inconstitucionalidad de una norma. Algunos, incluso, impensados por el legislador, y otros, surgidos con el correr del tiempo, por variación del contexto de vida (inconstitucionalidades evolutivas). Más todavía: en los supuestos de las inconstitucionalidades relativas (o sea, cuando una regla es inconstitucional con respecto a una relación jurídica concreta, pero no en los demás casos), los defensores del actor y del demandado suministran al tribunal visualizaciones y análisis muy específicos, propios de una litis y no de otra(8). Tales aportes jurídicos no existen, por supuesto, cuando el juez estudia de oficio la inconstitucionalidad de un precepto, y por ende, no resulta razonable exigirle al magistrado —en esta última hipótesis— que imagine las decenas de posibilidades por las que una regla —o todas las usadas para desenvolver y decidir el expediente— pueden vulnerar a la constitución.

d) También podría pensarse que en los sistemas donde el juez cuenta con el deber de pronunciar la declaración de inconstitucionalidad de oficio, si no ha reputado inconstitucional a las normas que efectiviza en el fallo, es que la ha meritado como constitucionales.

En rigor de verdad, en esos supuestos no cabe concluir que el juez ha revisado circunstanciadamente, punto por punto, la constitucionalidad de todos los preceptos legales en juego, sino —solamente— que no encuentra prima facie razones o elementos notorios como para superar la presunción de constitucionalidad que poseen las reglas de derecho positivo. En conclusión, con aportes de cualquier tipo (doctrinarios, jurisprudenciales, nuevos planteamientos, etc.) que puedan radicar las partes en otro proceso, o con reexámenes que el mismo juez, de oficio, introduzca en otra causa, dicho magistrado estaría tanto ética como legalmente autorizado a declarar la inconstitucionalidad de la norma en cuestión.

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Casos de omisión del deber judicial de declarar de oficio la inconstitucionalidad de un precepto jurídico

Ahora bien: ¿qué ocurre si el juez incumple con su deber de examinar de oficio la inconstitucionalidad de una norma? ¿Es factible que la parte que no discutió la constitucionalidad de esa regla, pueda después acusar en segunda o tercera instancia al fallo omisor, acusándolo, v.gr., de arbitrario por haber prescindido de la normatividad aplicable al caso?

El tema no es sencillo, dado que la jurisprudencia tradicional de la Corte Suprema es que quien acuse a una norma de inconstitucional, debe plantear tal pretensión en la primera oportunidad posible del procedimiento, y además debe fundarla seria y circunstanciadamente, demostrando la oposición que aludimos. No bastan, al respecto, alegaciones: se exige la acreditación acabada del vicio que se alega(9).

Al respecto, bien podría decirse que quien no postuló la inconstitucionalidad de un precepto, mal podría después cuestionar que el juez tampoco lo hizo. Su agravio, en principio, sería inválido, dado que no son perjuicios idóneos para sustentar el recurso extraordinario, los derivados de la conducta discrecional o de la negligencia de las partes(10).

No obstante, puede pensarse también que si ha mediado un déficit legal en la actuación del juez (vale decir, en su deber de revisar de oficio la constitucionalidad de las normas), ese defecto, de ser grave y decisivo para definir la litis, bien podría observarse por la parte perjudicada mediante el medio impugnativo pertinente (aunque, aún de resultar victoriosa, tuviese que afrontar con las costas su impericia inicial en no objetar a la norma inconstitucional). Con esta solución se satisfarían dos objetivos: hacer triunfar a la Constitución, olvidada tanto por las partes como por el juez, como no premiar en todo el descuido del profesional actuante.

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El ámbito de la habilitación normativa provincial para declarar la inconstitucionalidad de oficio

Resta finalmente abordar un tema que ha suscitado discusión, respecto a las atribuciones de una

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